DMK Madde 106
(1) (Mülga: 13/2/2011 – 6111/117 md.)
Açıklama
DMK Madde 106, kenar başlığında ‘İyileşme hâlinde göreve dönüş’ ibaresini taşımakla birlikte, 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanun’un 117 nci maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır. Hüküm mülga olduğundan, bugün için bağımsız bir normatif içerik taşımaz; ancak Devlet Memurları Kanunu’nun bütünlüğü ve madde numaralandırmasının korunması bakımından metinde yer almaya devam eder. Maddenin yürürlükten kalkması, sağlık nedeniyle görevden ayrılan memurların iyileşme hâlinde göreve dönüşüne ilişkin düzenlemenin başka hükümler içinde toplulaştırıldığı bir mevzuat sadeleştirmesinin sonucudur. Bu nedenle DMK Madde 106 artık uygulanabilir bir kural üretmez.
Mülga bir hükmün işleyişinden söz edilemeyeceği için, bu maddenin düzenlediği alanın bugün hangi hükümlerle yönetildiğine bakmak gerekir. Sağlık sebebiyle aylıksız izin veya hastalık izni kullanan memurların iyileşme hâlinde göreve dönmesi, hâlen yürürlükteki hastalık ve refakat iznine ilişkin 105 inci madde ile aylıksız izni düzenleyen hükümler çerçevesinde yürütülür. Dolayısıyla DMK Madde 106’nın ilgası, memurların iyileşince göreve dönme hakkını ortadan kaldırmamış, bu hakkın dayanağını başka maddelere taşımıştır. İdare, göreve dönüş taleplerini artık yürürlükteki bu hükümlere göre değerlendirmekle yükümlüdür; mülga maddeye yapılan başvuru ise dayanağını yitirmiş sayılır.
Mülga maddenin pratik sonucu, hukuki dayanak araştırılırken yürürlükteki hükümlere yönelinmesi gerektiğidir; mülga metne dayanılarak işlem tesis edilemez. DMK Madde 106’ya atıfla yapılacak bir idari işlem, dayanaksız kalacağından idari yargıda iptal edilir. Danıştay’ın yerleşik uygulaması, yürürlükten kalkmış bir hükme dayanan idari işlemlerin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı sayılacağı yönündedir. Örneğin sağlık nedeniyle ayrılıp iyileşen bir memurun göreve dönüş talebini reddeden idare, gerekçesini mülga 106 ncı maddeye değil, hâlihazırda yürürlükte olan hastalık izni ve göreve başlatma hükümlerine dayandırmak zorundadır; aksi hâlde işlem hukuken geçersiz olur ve yeniden değerlendirilmesi gerekir. Avukatlık ve danışmanlık pratiğinde de, mülga 106 ncı maddeye yapılan her atıf maddi bir hata olarak düzeltilmeli, dilekçe ve idari yazışmalar hâlen yürürlükteki hastalık izni ve göreve başlatma hükümleri üzerinden kurgulanmalıdır. Böylece sağlık nedeniyle görevden ayrılıp iyileşen memurun göreve dönüş hakkı, mülga maddeye değil, hak doğuran güncel normlara dayandırılmış olur ve olası bir uyuşmazlıkta dayanak sorunu yaşanmaz.