DMK Madde 101

(1) Günün yirmidört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan Devlet memurlarının çalışma saat ve şekilleri kurumlarınca düzenlenir.

(2) Ancak, kadın memurlara; tabip raporunda belirtilmesi hâlinde hamileliğin yirmidördüncü haftasından önce ve her hâlde hamileliğin yirmidördüncü haftasından itibaren ve doğumdan sonraki iki yıl süreyle gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez. Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez.

Açıklama

DMK Madde 101, günün yirmi dört saatinde devamlılık gösteren hizmetlerde çalışan memurların çalışma saat ve usullerinin kurumlarınca düzenlenmesini hükme bağlar. Sağlık, güvenlik ve kamu hizmetlerinin kesintisiz sürdürülmesi gereken alanlarda vardiya ve nöbet sisteminin esnek biçimde belirlenmesine imkân tanıyan bu hüküm, çalışma süresine ilişkin genel kuralları düzenleyen 99 ve 100 üncü maddelerin özel bir tamamlayıcısıdır. Madde, hizmetin sürekliliği ile çalışanın korunması arasındaki dengeyi gözeterek bazı personel grupları lehine mutlak koruyucu sınırlar getirir; idarenin vardiya planlama yetkisi bu sınırlarla çevrelenmiştir.

DMK Madde 101’in işleyişinde kurumlar, kesintisiz hizmet gerektiren işlerde çalışma saat ve şekillerini kendileri belirler; bu, hizmetin niteliğine uygun vardiya planlaması yapma yetkisini idareye tanır. Ancak ikinci fıkra, bu yetkinin önüne kesin sınırlar koyar. Kadın memurlara, tabip raporunda belirtilmesi hâlinde hamileliğin yirmi dördüncü haftasından önce ve her hâlde yirmi dördüncü haftasından itibaren ve doğumdan sonraki iki yıl süreyle gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez. Engelli memurlara da kendi istekleri dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez. Bu yasaklar, idarenin takdirine bağlı olmayan, mutlak nitelikte koruyucu kurallardır.

Bu düzenlemenin sonucu, koruma kapsamındaki memurlara hukuka aykırı biçimde gece nöbeti veya vardiyası verilmesinin geçersiz bir idari işlem oluşturmasıdır; memur bu görevi reddedebilir ve aksine işlem idari yargıda iptal edilir. DMK Madde 101’in ikinci fıkrasındaki koruma, kadın memurun analık dönemindeki sağlığı ile engelli memurun durumunu güvence altına alır. Danıştay’ın koruyucu çalışma hükümlerine ilişkin yaklaşımı, kanunla getirilen mutlak yasakların idarece hizmet gereği gerekçesiyle aşılamayacağı yönündedir. Örneğin hamileliğin yirmi dördüncü haftasını geçmiş bir hemşireye gece vardiyası verilmesi hukuka aykırıdır; memur bu görevlendirmenin iptalini isteyebilir ve maruz kaldığı hukuka aykırı uygulamadan doğan zararlarını talep edebilir. Kadın memur bakımından korumanın iki ayrı tetikleyicisi vardır: tabip raporuyla belirtilmesi hâlinde yirmi dördüncü haftadan önce, her hâlde yirmi dördüncü haftadan itibaren ve doğumdan sonraki iki yıl boyunca yasak kendiliğinden işler. Engelli memur yönünden ise yasağın tek istisnası, memurun kendi açık talebidir; idare ancak yazılı isteği üzerine gece görevi verebilir. Bu yapı, korumanın memurun rızası dışında aşılmasını imkânsız kılar.