Tokar Hukuk Danışmanlık

 

İnceleme Konusu Karar

Başvurucu Secdiye Başaran, 31/12/2019 tarihinde vekili aracılığıyla başvurmuştur. Başvuru numarası 2020/1066 olan inceleme konusu bireysel başvuru 1/2/2023 tarihinde karara bağlanmış; 3/5/2023 tarihli, 32179 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. (https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2023/05/20230503-16.pdf)

Başvurucu 17/2/2012 tarihinde sağ dizinde ağrı, şişlik, kalçada ağrı, topallama ve hareket kısıtlılığı şikayeti ile İzmir Dr. Suat Seren Göğüs Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesine (Hastane) başvurmuştur. Sonrasında başvurunun başından geçen tanı ve tedavi zaman çizelgesi şu şekilde olmuştur:

• • • 27/02/2012 | Başvurucu şikayetleri nedeniyle ameliyata alınarak kalça protezi takılmıştır.
    • 09/03/2012 | Başvurucu taburcu edilmiştir.
    • 05/02/2013 | Başvurucunun ağrıları ameliyat sonrasında artmaya devam etmiş ve başvurucu İzmir Dokuz Eylül Üniversitesi Hastanesine başvurmuştur. Hastane başvuranı protez reaksiyonu ve sinir hasarı şüphesi ile ameliyata almıştır. Ameliyat kapsamında hatalı protez uygulaması gerçekleştirildiği için protez çıkarılmıştır.
    • 04/11/2013 | Başvuran özel bir hastanede tekrardan ameliyat olmuştur ve sağ kalçaya protez takılması suretiyle başvurucunun tedavisi bitmiştir.

Başvurucu, ilk gerçekleştirilen müdahalenin hizmet kusuru olmasından bahisle tam yargı davası açmıştır. Tam yargı davasında Adli Tıp Kurumu (ATK) 7. İhtisas Kurulu tıbbi müdahaleyi incelemiş ve 23/11/2018 tarihli ATK raporunda;

• • • gerçekleştirilen ameliyatta kullanılan protezin ameliyata uygun olmadığı,
    • kullanılan materyalin daha çok revizyon ameliyatlarında ve tekrarlayan çıkıklar sonrasında kullanıldığı
    • protez seçiminin tedaviyi yürüten hekimin inisiyatifinde bulunulduğu
    • kişinin ameliyat sonrası yaşadığı komplikasyonların bu ameliyat ile alakalı olduğu
    • sonuç olarak yanlış protez takılmış olsa da bu hususun hekimin takdir yetkisi kapsamında olduğu ifade edilmiştir.

İdare mahkemesi, ATK raporunun hükme esas alınabileceğinden bahisle idarenin bir kusuru bulunmadığına karar vererek davanın reddine karar vermiştir. Bölge İdare Mahkemesi de dosyayı inceledikten sonra istinaf talebinin reddine kesin bir şekilde karar vermiştir.

Başvurucu Anayasa Mahkemesine (AYM) başvurarak hekimin hatalı uygulaması nedeniyle düşük ayak olduğunu, hatalı uygulama yüzünden çok fazla harcama yaptığını ifade etmiş; maddi ve manevi varlığının korunması, sağlıklı yaşam ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini iddia etmiştir.

AYM başvuruyu kişinin maddi ve manevi varlığını korunması ve geliştirilmesi hakkı kapsamında incelemiştir. Mahkeme, bu hakkın korunabilmesi için tazminat davalarının makul derecede dikkatli ve özenle incelenmesi gerektiğini ifade etmiştir. Derece mahkemelerinin gerekçeleri, taraflardan birinin kanun yoluna başvuru imkanını etkili kullanabileceği şekilde ayrıntılı olmalı, somut ve nesnel verilere dayanmalıdır[1].

AYM, kişinin maddi ve manevi varlığının zarar görmüş olma ihtimali bulunan tazminat davalarında mahkemenin makul derecede dikkatli ve özenli olması gerektiğini, bu incelemenin dikkatli ve özenli olup olmadığının denetiminin Anayasa 17.madde gereği AYM tarafından gerçekleştirildiğini ifade etmektedir.

AYM ayrıca birinci derece mahkemesinin ATK raporunda kalça protezi seçiminin hekimin takdir yetkisi sınırları dahilinde olduğuna dair açıklamasına istinaden hizmet kusurunun bulunmadığı dair oluşturulan gerekçeyi incelemiştir. Birinci derece mahkemesi, hekimin takdir yetkisini nasıl kullandığını incelemeden karar vermişken AYM bunun incelenmesi gerektiğine temas etmiştir[2]. Hekim, özen yükümlülüğü gereğince takdir yetkisini dikkatli, özenli, tıp kurallarına ve standartlarına uygun bir şekilde kullanmalıdır. İlk derece mahkemesi, yanlış protez uygulamasının gerçekleştiğini tespit etmesine rağmen doktor müdahalesinin takdir yetkisinin sınırlarını aşıp aşmadığını incelememiştir. Mahkeme, müdahaledeki tercihinde hekimin yükümlülüklerine uygunluğuna dair bir tartışma gerçekleştirmemiştir. Mahkeme, başvurucunun iddiaları ile ATK raporunda tespit edilen yanlış protez uygulamasına rağmen hekim takdiri olarak kabul edilmesi tespiti arasında bulunan çelişkiyi gidermediğinden kamu makamlarının pozitif yükümlülüğünü yerine getirmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Hekimin Takdir Yetkisi

Tıbbi müdahale gerçekleştiren hekimlerin her müdahalesi, vücut bütünlüğünü ve yaşam hakkını bir şekilde etkilemektedir. İnsanlığın en önemli hakkını ihlal edebilecek eylemlerde bulunacak hekime, belli sınırlar dahilinde takdir yetkisi tanınmıştır. İnsan sağlığına dair problemlerin karmaşık bir yapıda bulunması hasebiyle doktorun takdir yetkisi, doktora özerlik verecek şekilde tanınmıştır[3]. Tıbbi müdahale gerçekleştirecek hekime özerklik sağlamamak birtakım sorunları da beraberinde getirecektir. Bu derece kritik müdahalelerde bulunmak zorunda olan hekimin hareket kabiliyetini sınırlandırmak, gerekli tedavinin gerçekleştirilmesi hususunda sınırlayıcı etkiye sahip olacaktır[4]. Doktorun hareket kabiliyetinin kısıtlandırılarak, gerçekleştireceği eylemleri katı kural ve sorgulamalara tabi tutulduğu bu tür hallerde karşımıza defansif tıp kavramı çıkmaktadır[5]. Hekimin takdir yetkisinin sınırlandığı durumlarda pozitif/negatif defansif tıp uygulamaları artmaktadır. Hekim negatif defansif tıpta müdahale etmesi gerektiği halde etmemekte; pozitif defansif tıpta ise müdahale etmesine gerek yokken gereksiz müdahalelerde bulunmaktadır. Hekimler, dava açılması muhtemel olaylara karşı koruma mekanizması geliştirerek risk bulunan hastalarla ilgilenmemekte, sevk gerçekleştirmekte ve gereksiz birtakım isteklerde bulunmaktadır.

Hekimin takdir yetkisi, hastalığın teşhisiyle birlikte başlamaktadır. Hasta Hakları Yönetmeliği (HHY) madde 19, hastaya bilgi verilmesinin caiz olmayan ve tedbir alınması gereken halleri düzenlemektir. Bu düzenlemeye göre hekim, hastaya tesiri olacak ve bilgi alması halinde hastalığının artma ihtimalinin bulunduğu hallerde hastaya bilgi vermekten sakınabilir. İkinci fıkra, hastaya ve yakınlarına bilgi verilip verilmemesini hekimin takdirine bırakmıştır.[6] Hekim hastalığa dair teşhisi ortaya koyduktan sonra takdir yetkisinin kullanıldığı yoğun kullanıldığı, tedavi kısmı karşımıza çıkmaktadır.

Hekime takdir yetkisini sınırsız bir şekilde vermek, hastanın ihtiyacı olmayan işlemlerin hastaya uygulanmasına da sebep olacaktır. New York merkezli yapılan bir araştırmada devlet okulunda okuyan 11 yaş öğrencileri tıbbi taramadan geçirilmiş, öğrencilerin %61’inin bademciklerinin alındığı görülmüştür. Diğer öğrencileri muayene eden hekimler bademcikleri olan öğrencilerin %46’sının bademcik ameliyatı olması gerektiğini söylemiştir. Sağlıklı olan %54’lük kısım bir başka hekim grubuna muayene edildiğinde bu kısmın %44’üne bademcik ameliyatı önerilmiştir. Toplamda bademcik ameliyatı önerilmeyen öğrenci sayısı, 1000 kişiden 65 kişi olarak kalmıştır. Öğrencilerin %93,5’lük kısmına bademcik ameliyatı yapılmış ya da önerilmiştir.[7] Bu çalışma, hekimlerin takdir yetkisini endikasyon kavramından bağımsız olarak kullanmaları şeklinde yorumlanmıştır.[8] Her ne kadar bu uygulamalar koruyucu amaçlı bir şekilde yapılmış olsa da tedavilerin endikasyon dışı uygulanmaları bir zaman sonra bilimsel gerçeklerle açıklanamamaktadır. Hekimin takdir yetkisini gerekli olmayacak şekilde kullanması, hatalı kullanım kadar sorun teşkil edebilmektedir.

Hekimin takdir yetkisinin sınırlandığı, hatta başlamadığı ilk nokta endikasyon olup olmadığıdır. Bir tıbbi müdahaleyi hukuka uygun yapan endikasyonun varlığıdır. Eğer bireyde endikasyon yoksa hekimin takdir yetkisinin kullanımı da söz konusu olmayacaktır.

Hekimin takdir yetkisinin sınırlanmasının gerekliliğinden biri de tıbbi müdahalelerin ekonomik boyutudur. Özellikle özel hastanelerde çalışan doktorların talep ettikleri her bir tıbbi işlem faturalandırılmakta; hekime ve hastaneye kâr olarak geri dönmektedir. Bu durum, hekimlerin takdir yetkisini kötüye kullanarak gereksiz birtakım tahlil ve işlemleri talep etmesine yol açabilmektedir.

Doktor-hasta ilişkisinin ekonomik boyutun uzantısı olarak tıp sektöründe “sunucu tarafından oluşturulan talep”[9] kavramı bulunmaktadır. Hasta, hastaneye bir problem ile gitmektedir ancak hastanın beklediğinden yüksek bir problem çıkabilmekte yahut hekim tarafından hatalı olarak daha büyük bir problem olarak takdir edilebilmektedir. Söz gelimi hasta hastaneye göğüs ağrısı ile gidebilmekte ve sonrasında hekimden bir kalp hastalığı olduğunu ve acil ameliyat olması gerektiği telkinini alabilmektedir. Sağlık hizmeti sağlayıcısı tarafından hastanın sahip olduğu hastalığın korkutucu bir kisveye büründürülerek aslında mecburi olmayan tedaviler hastaya önerilebilmektedir. Bu tür durumların oluşmaması adına hekimin takdir yetkisinin sınırlarının da iyi belirlenmesi gerekmektedir.

Hekimin takdir yetkisini kullanarak ortaya koyduğu tanı ve tedavilerin hesaba çekilebilir olması gerekmektedir. Soyut tespitler neticesinde hastalık tanısı koyulması ve sonrasında tedaviye geçilmesi hekimin takdir yetkisini ölçüsüz kılacaktır. Tıbbın gerekliliğini uygulayan hekimin delillere dayalı bir şekilde tanı koyması ve tedavi yürütmesi “kanıta dayalı tıp” ilkesi olarak kuramlaştırılmaktadır[10]. Kanıta dayalı tıp kavramı, tıbbi uygulamalarda hastanın beklentilerini göz önünde bulundurarak, uzmanın tecrübeleriyle uygulanması; ancak bu uygulama gerçekleştirilirken mutlaka bir kanıta dayanması olarak ifade edilmektedir[11].

Hekimin tıbbi takdir yetkisini kullanırken riayet etmesi gereken ilkelerden biri de en güvenilir yol ilkesidir (prinzip des sichersten Wegs)[12]. En emin yol ilkesi, hastaya karşı uygulanacak tedavinin en emin olmasıyla birlikte hasta için en az risk oluşturan yolun seçilmesi anlamına gelmektedir. Eğer hekim, en emin yolu seçmiş olmasına rağmen aynı sonuç oluşmuşsa doktorun bir sorumluluğu doğmayacaktır. Yargıtay bir kararında bu hususu incelemiş ve en emin yolun seçilmesi gerektiğini şu şekilde ifade etmiştir: “Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, BK 394/1(TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.”[13]

Hekimin takdir yetkisinin tartışıldığı bir başka durum ise başlatılan ameliyat sonrasında ameliyatın genişletilmesidir. Ameliyat esnasında bazı durumların gelişmesi sonucunda doktorun o esnada yeni bir tıbbi müdahale gerçekleştirmesi gerekmektedir. Alman hukukunda ameliyatın beklenmedik komplikasyonlar sonucu genişletilmesi gerektiği hallerde hastanın rızasının alınması gerektiği benimsenmiştir. Ancak operasyon küçükse ve risk oranı düşükse varsayımsal rıza dahilinde ameliyata devam edilebilir[14]

Ameliyatın genişletilmesi halinde hastanın rızasının alınıp ameliyata devam edilmesi gündelik hayatta uygulanabilecek bir husus değildir. Zira anestezi etkisinde olan hastanın uyandırılarak rızasının alınıp tekrardan anestezi altına alınması gerekmektedir. Böyle bir işlemin sıkı bir şekilde yürütülmesi mümkün olmayacağından, doktorun müdahalenin riski ve komplikasyon birlikte değerlendirerek yüksek risk doğurmayacak işlemlere takdiri olarak karar vermesi gerekmektedir[15]. Ayrıca eğer rızanın alınması halinde gecikme yaşanacak ve hastanın hayati tehlikesi doğacaksa hekim Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 3.maddesi uyarınca müdahalede bulunmak zorundadır. Bu tür bir müdahalede acil müdahale gerekliliğine dair takdir yetkisi doktorda olacaktır.

Hekimin Takdir Yetkisi Kapsamında Tıbbi Standart Kavramı

Hekim, müdahale gerçekleştirirken tıbbi standartlara uygun bir şekilde gerçekleştirmek zorundadır. Tıbbi standart “güncel tıp biliminin, teorik ve bilimsel bilgi birikim düzeyi ile bir tıbbi tedavinin amacına ulaşabilmesi için gereken ve deneysel tıp alanında da kanıtlanıp, benimsenmiş olan deneyimlere dayalı mevcut durumlar”[16]dır. Tıbbi standart değerlendirirken ülke sınırları içerisindeki bütün hekimlerden beklenen objektif özenin aynı olması beklenmektedir[17]. Ayrıca tıbbi standart değerlendirilirken doktorun uzmanlığının durumu da değerlendirilmeli; pratisyen hekimden beklenen özenin uzman hekimden beklenmemesi gerekmektedir. Doktorun kendi uzmanlığını aşan durumlarda hastayı bir başka doktora sevk etmemesi halinde ya da uzmanlığını aşmayan bir tıbbi vakayı bir başka hastaya sevk etmesi halinde özen yükümlülüğünü ihlal ettiği durumlar ortaya çıkacaktır.

Tıbbi standart kavramına gerek ulusal gerekse uluslararası mevzuatta yer verilmiştir. Hekimin tıbbi standart ile tıbbi müdahalede bulunmasını düzenleyen düzenlemelerden bazıları şu şekildedir:

• • • Avrupa Biyotıp Sözleşmesi m.4: “Araştırma dahil, sağlık alanında her müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.”
    • Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.13/f.2: “Tababet prensip ve kaidelerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır.’’
    • HHY m.11: ‘’Hasta, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir. Tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamaz.’’

Tıbbi standart kavramına ayrıca Yargıtay içtihatlarında da yer verilmiştir. Yargıtay bir kararında “Hekim tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek ve geniş bir anlatımla tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamakla görevlidir”[18] ifadeleriyle doktorun müdahaleleri malpraktis açısından değerlendirilirken tıbbi standart sınırlarına riayet edilip edilmediğinin incelenmesi gerektiğini vurgulamıştır.

Hekimin hastalık tanısı koyarken de tıbbi standarda uyması gerekmektedir. Doktorun uygun tanıyı koymasında doktor-hasta ilişkisine dayanan subjektif değerlendirmelerin ön plana çıkması normaldir. Ancak tanı koyarken bir tıbbi standardın oluşması adına Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından hastalıkların detaylı tanımlamalarının yer aldığı International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems (ICD-10) listesi yayımlanmaktadır. Bu sınıflandırma, doktorun veya sağlık sunucusunun dilediği gibi tanı koymasının önüne geçerek tıbbi bir standardın oluşması için önemlidir.

Her durumda hekimin tıbbi standart konumuna erişmiş tedaviyi uygulaması beklenemez. Bazı hastaların durumları değerlendirilerek hastalıkta mutat olarak gerçekleştirilen tedavinin gerçekleştirilmemesine doktor tarafından karar verilebilir. Böyle bir durumda doktor, olayın gerçekten özel olup olmadığını değerlendirmelidir. Zira özel olmayan bir olayda tıbbi standardın gerekliliğini yapmamak tıbbi uygulama hatası olarak kabul edilecektir[19]. Doktorun tıbbi standart dışına çıkarak bireye farklı bir tedavi sunması doktorun özen yükümlülüğü açısından sorumluluğunu da artıracak niteliktedir. Tedavi tıbbi standarttan uzaklaştığı oranda doktorun özen derecesi artmakta; bunun neticesinde kusur derecesi de artmaktadır[20].

Bazı hallerde bir hastalığa karşı birden fazla tıbbi müdahale yöntemi bulunabilmektedir. Bu tür hallerde hekim uygun bulduğu yöntemi seçebilir yahut mümkünse birden fazla yöntemi aynı anda tedavide kullanabilir. Tedavi yöntemini seçme hakkı (Methodenfreiheit) olarak nitelendirilen bu husus hekimin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmelidir.

Hekimin Özen Yükümlülüğü

Hekim, ortalama bir doktordan beklenecek özeni gerçekleştirdiği tıbbi uygulamalarda göstermek zorundadır. Hekimin özen yükümlülüğünü ifade eden düzenlemelerden biri HHY’nin 14.maddesinde düzenlenmiştir: “Personel, hastanın durumunun gerektirdiği tıbbi özeni gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak veya sağlığını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmak zorunludur.”

Özen yükümlülüğü kapsamında hekimden beklenecek ilk husus, tıbbın gerektirdiği tıbbi tekniğe uygun bir şekilde tıbbi müdahalelerde bulunmasıdır. Bununla birlikte doktor, doktor olmayan bir kişinin sahip olması gereken dikkate de sahip olmalıdır. Tıp tekniğiyle alakası olmayan ancak tıbbi müdahalelerde gerçekleştirilen kusurlardan hekimin sorumluluğu devam etmektedir. Örneğin, ameliyat esnasında hastanın vücut içerisinde 2 metre gazlı bez unutulması, tıp tekniğiyle alakalı olmamakla birlikte ortalama bir bireyin dikkat etmesi gereken hususlardandır. Doktor tarafından bu tür hataların gerçekleştirilmesinde hekim kusurlu sayılacaktır. Yargıtay’ın önüne gelen bir uyuşmazlıkta mahkeme, davacının vücudunda 2 metre gazlı bez unutan operatör doktorun kusurunu incelemiştir. Mahkeme, bu tür bir hataya meslek dışı dikkatin dahi izin vermemesi gerektiğini ve böyle bir olayın uzman tarafından incelenmesinin dahi gerekli olmadığını ifade etmiştir[21].

Hekimin özen yükümlülüğünün kapsamlarından biri de güncel tıbbi gelişmelerdir. Hekim, uyguladığı tıbbi işlemlerin en güncel olmasına dikkat etmek zorundadır. Önceden denenmiş, ancak tedavi esnasında yanlışlığı ispat edilmiş, daha işe yarar bir tedavi yöntemi bulunmuş ancak doktor bu uygulamalardan bihaber şekilde tedavi gerçekleştirirse doktorun özen yükümlülüğüne uygun hareket ettiği söylenemeyecektir. Tıp bilimi sürekli gelişen ve bilimsel çalışması en yoğun alanlardan biridir. Doktorun çalışma hayatıyla birlikte bütün tıbbi gelişmeleri takip edebileceği söylenemez. Ancak ortalama bir doktorun bilmesi gereken bilgileri bilmemesi halinde özen yükümlülüğünün ihlal edildiği söylenebilecektir.

Hekimin Hukuki Sorumluluğu

Hekimin gerçekleştirdiği her müdahale, vücut bütünlüğünü ihlal etmektedir. Hastanın rızasının bulunmadığı ya da doktorun kusuru sebebiyle müdahalenin hukuka aykırı geldiği hallerde doktorun sorumluluğu da vücut bütünlüğünün ihlalinden kaynaklı haksız fiil sorumluluğu kapsamında değerlendirilecektir.

Vücut bütünlüğünün korunması ilk başta Anayasanın 17.maddesinde korunmaktadır.[22] Bununla birlikte Avrupa Haksız Fiil Hukuku İlkeleri m.2.102’de de “En geniş korumadan hayat, vücut bütünlüğü veya ruhsal bütünlük, insan onuru ve özgürlüğü yararlanır” ifadeleriyle vücut bütünlüğünün ihlali haksız fiil kapsamında değerlendirilmiş ve korunmaya değer en büyük haklar statüsünde sayılmıştır.

Hekimin gerçekleştirdiği birçok eylem hastanın sağlığına ve hayatına karşı risk teşkil eden eylemlerdir. Gerçekleştirilen hatalı eylemler sonucunda doktor cezai, hukuki ve idari birtakım yaptırımlara maruz kalabilmektedir. Ancak hekimin gerçekleştirdiği eylemlerin sonucunda ortaya çıkan zararların bütününden sorumlu olduğuna dair bir karine bulunmamaktadır. Doktor tıbbi müdahalesini gerçekleştirirken izin verilen risk kapsamında faaliyetlerini gerçekleştirir.

Doktorun hastaya karşı uyguladığı tedavide sorumluluğunun sınırlarını ortaya koyan bir çizgi de çalışma kapsamında incelenen hekimin takdir yetkisidir. Hekim, takdir yetkisinin sınırlarını ihlal ettiği durumlarda hukuki sorumlulukla karşı karşıya kalacaktır.

 

SONUÇ

Tıbbi müdahalelerin doğası gereği, sağlık problemleri değişken olduğundan çözümleri de farklı olmaktadır. Hekimlik mesleği, kalıplaşmış çözüm önerileriyle gerçekleştirilecek bir icraat değildir. Bilimsel evrimin geliştirdiği tedavilerin hastalıkları gidermek için kullanılması, ancak doktorun takdir yetkisiyle mümkündür. Doktorun takdir yetkisinin tedavi kabiliyetini kısıtlayacak şekilde yok edilmesi sağlık hakkının verimli olarak kullanılmasına da mani olacaktır. Doktorun aldığı eğitim de bu şekildedir. Gerek üniversite hayatında gerekse sonraki eğitim hayatında doktor, önüne çıkacak hastalıklara karşı spesifik tedavi yöntemleri üretmek üzere kodlanmıştır. Ancak hekimin takdir yetkisinin kullanımı tamamen keyfiyet arz edecek nitelikte de olmamalı, hesap verilebilir nitelikte olmalıdır. İnceleme konusu başvuru da Anayasa Mahkemesi de bu hususu vurgulamıştır. İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında hekimin takdir yetkisini kullandığını ve bu sebeple tazminata hükmedilmesine yer olmadığı şeklinde karar vermiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi hekimin takdir yetkisini nasıl kullandığını ve takdir yetkisinin dikkatli, özenli, tıp kurallarına ve standartlarına uygun davranılıp davranılmadığının incelenmediğinden dolayı başvurucunun maddi ve manevi varlığını koruma hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir. Kararın vurgu yaptığı “hekimin takdir yetkisi” kavramının sınırlarının anlaşılması için hekimin takdir yetkisi kavramı incelenmiş ve ne tür sınırları olabileceği incelenmiştir. Takdir yetkisinin sınırları, çalışma kapsamında şu şekilde özetlenebilir:

1. 1. 1. Hekimin takdir yetkisinin kullanımı, ilk olarak endikasyonun varlığına bağlıdır.
      2. Hekimin takdir yetkisi tıbbi standarda uygun olarak kullanılmalıdır.
      3. Hekimin tanı hususunda takdir yetkisi, ICD-10 listesi gibi uluslararası standart ortaya koyan listelere uygun olmalıdır.
      4. Hekim özen yükümlülüğünü yerine getirerek takdir yetkisini kullanmalıdır.
      5. Kanıta dayalı tıp ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır.
      6. En güvenilir yol ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır.

Hukuk uygulamasında hekimin takdirinin sınırlar içerisinde olup olmadığı ölçülmelidir. İncelenen olayda görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi, ATK tarafından oluşturulan raporlarda hekimin takdir yetkisini kullandığı tespiti tek başına yeterli görmemektedir. İlk derece mahkemeleri, açılan davaları karara bağlamadan önce hekimin takdir yetkisinin sınırlarını ortaya koymalı, gerçekleştirilen uygulamanın takdir yetkisi sınırlarında kalıp kalmadığını tespit etmeli ve bundan sonra gerekçeli karar tesis etmelidir. Aksi takdirde hastaların maddi ve manevi varlıklarını ihlal eden fiiller devam edecektir.

 

KAYNAKÇA

AŞÇIOĞLU Çetin, Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar, Tekışık Matbaası,

Ankara 1993

Bakwin H. The Tonsil-adenoidectomy Enigma. Journal of Pediatrics, 1958

BAŞPINAR Veysel, “Yargıtay Uygulamaları Açısından Hekimin Özen Borcunun Tıbbi

Standartlarla İlişkisi”, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C:I, Ankara 2010, sh: 382.

DEDE Emine, Tıp Hukukunda Çocuk Hastaların Hakları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017

Evidence-Based Medicine Working Group. Evidence-based medicine. A new approach to

teaching the practice of medicine. JAMA 1992; 268(17): 2420–5

HAKERİ Hakan, Tıp Hukuku (Ciltli), Seçkin Yayıncılık 10. Bası, Ankara 2015

HAKERİ Hakan, Tıp Hukuku (2017), Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017

Hasta Hakları Yönetmeliği, Resmî Gazete Tarihi: 01.08.1998 Resmî Gazete Sayısı: 23420.

https://www.academia.edu/39197246/Hekimin_T%C4%B1bbi_Takdir_Yetkisi_Medical_Discretionary_Power_of_the_Physician_?email_work_card=title

https://www.sdplatform.com/Yazilar/Kose-Yazilari/399/Hekimin-takdir-yetkisi-Nereye-kadar.aspx

ÖZÇETİN Selvi, BALABAN Murat, Sağlık Hukuku, Güncel Sorun ve Yaklaşımlar-Örnek

Yargı Kararları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2015

Sackett DL, Rosenberg WM, Gray JA, Haynes RB, Richardson WS. Evidence based

medicine: what it is and what it isn’t. BMJ 1996;312 (7023): 71–2.

Secdiye Başaran Başvurusu, 2020/1066 B.N, 3.5.2023 tarihli 32179 sayılı Resmi Gazete

TANDOĞAN Haluk, Turk Mesuliyet Hukuku, Ankara Hukuk Fakültesi Yayınları No:159,

Ajans Türk Matbaası, Ankara 1961

TANERİ Gökhan, Hasta Hakları, Bilge Yayınevi, Ankara 2014

[1] Secdiye Başaran Başvurusu, 2020/1066 B.N, 3.5.2023 tarihli 32179 sayılı R.G.: paragraf 11

[2] Secdiye Başaran Başvurusu, paragraf 14

[3]https://www.academia.edu/39197246/Hekimin_T%C4%B1bbi_Takdir_Yetkisi_Medical_Discretionary_Power_of_the_Physician_?email_work_card=title

[4] Hakan HAKERİ, Tıp Hukuku (2017), Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, sy:68

[5] Selvi Özçetin/Murat Balaban, Sağlık Hukuku, Güncel Sorun ve Yaklaşımlar-Örnek Yargı Kararları, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2015, sy:35

[6] HHY Madde 19 – Bilgi Verilmesi Caiz Olmayan ve Tedbir Alınması Gereken Haller

(1) Hastanın manevi yapısı üzerinde fena tesir yapmak suretiyle hastalığın artması ihtimalinin bulunması ve hastalığın seyrinin ve sonucunun vahim görülmesi hallerinde, teşhisin saklanması caizdir.

(2) Hastaya veya yakınlarına, hastanın sağlık durumu hakkında bilgi verilip verilmemesi, yukarıdaki fıkrada belirtilen şartlar çerçevesinde tabibinin takdirine bağlıdır.

(3) Tedavisi olmayan bir teşhis, ancak bir tabip tarafından ve tam bir ihtiyat içinde hastaya hissettirilebilir veya bildirilebilir. Hastanın aksi yönde bir talebinin bulunmaması veya açıklanacağı şahsın önceden belirlenmemesi halinde, böyle bir teşhis ailesine bildirilir.

[7] Bakwin H. The Tonsil-adenoidectomy Enigma. Journal of Pediatrics, 1958; 53: 339-61.

[8] https://www.sdplatform.com/Yazilar/Kose-Yazilari/399/Hekimin-takdir-yetkisi-Nereye-kadar.aspx

[9] https://www.sdplatform.com/Yazilar/Kose-Yazilari/399/Hekimin-takdir-yetkisi-Nereye-kadar.aspx

[10] Evidence-Based Medicine Working Group. Evidence-based medicine. A new approach to teaching the practice of medicine. JAMA 1992; 268(17): 2420–5

[11] Sackett DL, Rosenberg WM, Gray JA, Haynes RB, Richardson WS. Evidence based medicine: what it is and what it isn’t. BMJ 1996;312 (7023): 71–2.

[12] Veysel BAŞPINAR, “Yargıtay Uygulamaları Açısından Hekimin Özen Borcunun Tıbbi Standartlarla İlişkisi”, Prof. Dr. Fırat Öztan’a Armağan, C:I, Ankara 2010, sh: 382.

[13] Yargıtay 13. HD E:2015/24839 K:2017/12344 K.T.: 12.12.2017

[14] Emine DEDE, Tıp Hukukunda Çocuk Hastaların Hakları, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017; sy. 160

[15] Hakan Hakeri, Tıp Hukuku (Ciltli), Seçkin Yayıncılık 10. Bası, Ankara 2015; sy.339-340

[16] Gökhan TANERİ, Hasta Hakları, Bilge Yayınevi, Ankara 2014, sh: 51.

[17] Çetin AŞÇIOĞLU, Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar, Tekışık Matbaası, Ankara 1993, sy: 77.

[18] Yargıtay 4. HD 2876/5612 E. 29/06/1977

[19] Hakeri, 2017, sy: 69.

[20] Haluk Tandoğan, Turk Mesuliyet Hukuku, Ankara Hukuk Fakültesi Yayınları No:159, Ajans Türk Matbaası, Ankara 1961, sh. 416

[21] Yargıtay 13.H.D. 14.03.1983,7237-1783

[22] Anayasa madde 17

‘’Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.’’