TBK 12. Madde
I. Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir.
II. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.
TBK 12. Madde Gerekçesi
Tasarının iki fıkradan oluşan 12 nci maddesinde, sözleşmelerin şekle bağlı olmaması ilkesi ile kural olarak geçerlilik şekli niteliğinde olmak üzere Kanunda öngörülen şekle uyulmaksızın yapılan sözleşmelerin geçersizliği düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 11 inci maddesinin kenar başlığında kullanılan “B. Akitlerin Şekli” ibaresi yerine, Tasarıda “B. Sözleşmelerin şekli” ibaresi kullanılmıştır. Yine aynı kenar başlıkta kullanılan “I. Umumî kaide ve emrolunan şekillerin şümulü” ibaresi, Tasarıda “I. Genel kural” şeklinde kısaltılmış; madde metni de arılaştırılmıştır.
Tasarının 12 nci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen ilk cümle hükmüyle, Kanunda sözleşmeler için öngörülen şeklin, kural olarak geçerlilik şekli olduğu belirtilerek, bu konudaki duraksamalar ortadan kaldırılmak istenmiştir. Aynı fıkranın son cümlesinde de, öngörülen şekle uyulmadan kurulan sözleşmelerin kesin hükümsüzlük yaptırımına bağlı olduğu açıklanmıştır.
Açıklama
TBK md. 12, sözleşmelerin şekil bakımından temel ilkesini ortaya koyar ve Türk borçlar hukukunda genel kural olan şekil serbestisi prensibini düzenler. Hüküm, hem sözleşme serbestisinin önemli bir görünümü olan şekil serbestisini güvence altına alır hem de kanunda öngörülen şeklin hukuki sonucunu netleştirir.
Birinci fıkraya göre sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Bu düzenleme sözleşme serbestisinin temel bir yansımasıdır. Taraflar sözleşme kurmaya karar verdiklerinde iradelerini istedikleri şekilde açıklayabilirler: sözlü, yazılı, elektronik, el sıkışma, başını sallayarak veya örtülü davranışla. Şekil serbestisi, ticaret hayatının hızını ve bireyler arası ilişkilerin esnekliğini koruyan önemli bir ilkedir.
Ancak bu ilke sınırsız değildir. Maddede "kanunda aksi öngörülmedikçe" ifadesi ile şekil serbestisinin bir sınırı çizilmiştir. Kanun bazı sözleşmeler için belirli bir şekle uyulmasını zorunlu tutmuştur. Örneğin taşınmaz satış sözleşmesi resmi şekle (TMK md. 706), kefalet sözleşmesi adi yazılı şekle (TBK md. 583), taşınmaz satış vaadi sözleşmesi resmi şekle, bağışlama vaadi yazılı şekle tabidir. Tüketici sözleşmelerinde 6502 sayılı Kanun kapsamında yazılı şekil zorunluluğu getirilen özel sözleşme türleri de mevcuttur.
İkinci fıkra, kanunda öngörülen şeklin niteliğini belirler: kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Yani şekle uyulmaması, sözleşmenin kurulmamasına yol açar; şekil bir ispat koşulu değil bir geçerlilik koşuludur. Bu düzenleme, Alman ve İsviçre hukukundaki geçerlilik-ispat ayrımında Türk hukukunun net bir tercih yaptığını gösterir. Kural geçerlilik şekli olmakla birlikte, bazı özel hallerde ispat şekli öngörüldüğü de istisnalar olarak kabul edilir.
Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz. Bu ifade, şekle uyulmamasının yaptırımını kesin olarak belirler: sözleşme kurulmuş sayılmaz ve hiçbir taraf diğerini edim ifasına zorlayamaz. Şekle uyulmaksızın yapılan edimler ise sebepsiz zenginleşme hükümleri (TBK md. 77 vd.) çerçevesinde iade edilebilir.
Şekil serbestisi ilkesinin önemli bir uzantısı taraf iradesinin şekle bağlı sözleşme kurabilme yetkisidir. Kanun şekil öngörmediği halde taraflar kendi aralarında belirli bir şekli kararlaştırabilirler. Bu iradî şekil TBK md. 17’de ayrıca düzenlenmiştir. İradi şekle uyulmaması, sözleşmenin tarafları bağlamamasına yol açar.
Doktrinde şekil serbestisinin tarafları koruyucu fonksiyon da taşıdığı vurgulanır. Özellikle önemli ekonomik değer taşıyan veya uzun vadeli yükümlülük yaratan sözleşmelerde yazılı şekil, taraflara düşünme ve değerlendirme fırsatı verir. Yargıtay kararlarında şekle uyulmadan yapılan taşınmaz satışları, kefalet sözleşmeleri gibi işlemlerde TBK md. 12 çerçevesinde geçersizlik tespiti yapılmakta; ancak dürüstlük kuralı gereği bazı hallerde tarafların şekle sonradan dayanmasının hakkın kötüye kullanılması sayılabileceği kabul edilmektedir. Bu dar istisnai yaklaşım, şekil kuralının işlevselliğini korumakla birlikte keyfiliği de engeller.