TBK 603. Madde

Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.

TBK 603. Madde Gerekçesi

818 sayılı Borçlar Kanunu ile kaynak İsviçre Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “E. Uygulama alanı” kenar başlıklı yeni bir maddedir.

Tasarının tek fıkradan oluşan 603 üncü maddesinde, kefalet hükümlerinin uygulama alanının genişletilmesi düzenlenmektedir.

Madde kefili koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağı belirtmektedir. Böylece, meselâ kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kurtulmalarının ve bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır.

ONALTINCI BÖLÜM

Kumar ve Bahis

818 sayılı Borçlar Kanununun 504 üncü maddesiyle başlayan “Yirmi Birinci Bap / Kumar ve bahis” şeklindeki üst başlık, Tasarıda “Onaltıncı Bölüm/ Kumar ve Bahis” şeklinde değiştirilmiştir.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 603. maddesi, kefilin korunmasına ilişkin emredici hükümlerin dolanılmasını engellemek amacıyla kabul edilmiş olup, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nda ve kaynak İsviçre Borçlar Kanunu’nda karşılığı bulunmayan tamamen yeni bir düzenlemedir. Madde, gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesi sonucunu doğuran ancak kefalet adı altında yapılmayan sözleşmelere de kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngörerek, kefil hukukunun koruyucu normlarının kapsamını genişletmektedir. Bu yönüyle 603. madde, şeklen farklı ama işlevsel bakımdan kefalet olan sözleşmeler için bir özdeşlik kuralı getirmekte ve taraflar arasında nominal tercih serbestisini sınırlayarak zayıf tarafın korunmasına öncelik tanımaktadır.

Hükmün amacı, özellikle alacaklıların kefalet sözleşmesinin yazılı şekil, el yazısıyla miktar ve tarih yazma, eşin yazılı rızası gibi katı koşullarını aşmak için üçüncü kişinin fiilini üstlenme, garanti sözleşmesi, birlikte borçlanma (müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla) gibi isimler altında benzer ekonomik sonuçlar yaratan sözleşmeler kurmasının önüne geçmektir. Uygulamada özellikle bankalar, leasing ve finansman kuruluşları, kefalete özgü şekil kurallarına tabi olmamak için garanti veya üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi adı altında belgeler düzenlemekteydi. Bu pratik, özellikle aile içi ilişkilerde eşin ve yakınların iradesi alınmaksızın ağır yükümlülükler altına girmesine yol açıyordu. 603. madde bu tür dolanım teşebbüslerini etkisiz kılmakta ve kefalet hukukunun emredici karakterini genişletmektedir.

Düzenlemenin uygulanabilmesi için iki koşul aranır: Birincisi, güvence verenin gerçek kişi olmasıdır; tüzel kişiler, örneğin ticari şirketler, bu korumanın dışındadır. Zira tüzel kişilerin ekonomik koruma ihtiyacı, gerçek kişinin iradesinin korunması ihtiyacıyla aynı değildir. İkincisi, verilen taahhüdün kişisel güvence niteliği taşımasıdır. Söz konusu taahhüdün kefalet adını taşıyıp taşımadığı önemli değildir; asıl olan ekonomik ve hukuki işlevin kefaletle aynı olmasıdır. Dolayısıyla üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi, garanti sözleşmesi, kefaletname, teminat mektubu veya birlikte borçlanma biçiminde kaleme alınsa dahi, gerçek kişi taahhüdün tek başına bir kişisel güvence verdiği izlenimi doğuruyorsa 583. maddedeki yazılı şekil ve el yazısıyla miktar yazma, 584. maddedeki eşin rızası ve kefalet ehliyetine ilişkin kurallar uygulanır. Ancak hükmün uygulama alanı kefaletin tüm hükümleri değil, yalnızca sayılan koruyucu normlardır; dolayısıyla sözleşmenin fer’ilik, defi ileri sürme veya rücu rejimi kefalet kurallarına dönüştürülmez.

Yargıtay, Hukuk Genel Kurulu ve Dairelerinin son dönem içtihatlarında bu yaklaşımı benimsemiştir. Tüketici kredilerinde ‘müşterek borçlu ve müteselsil kefil’ ibaresiyle imzalatılan belgelerin, gerçekte kefalet niteliğinde olduğu ve eşin rızası alınmadığı takdirde geçersiz sayılacağı kabul edilmektedir. Aynı şekilde ticari kredilerde şirket ortağının eşinin rızası bulunmaksızın imzaladığı kişisel teminatlar da 603. madde kapsamında değerlendirilerek geçersiz kabul edilmektedir. Yargıtay, işlemin gerçek niteliğini belirlerken şekli isimlendirmeye değil, ekonomik amaca ve taraf iradelerine bakmaktadır. Özellikle garanti sözleşmesi ile kefaletin ayrımında, taahhüdün asıl borçtan bağımsız olup olmadığı, garanti verenin bağımsız bir risk üstlenip üstlenmediği ve ticari ilişki bakımından bağımsız bir ekonomik menfaat taşıyıp taşımadığı araştırılmaktadır.

Sonuç olarak 603. madde, kefaletin koruyucu işlevini geniş bir uygulama alanına yaymakta, güvence veren gerçek kişiyi isimlendirme oyunlarına karşı korumakta ve alacaklıların standart sözleşmelerle kefil hukukunu bertaraf etmesini engellemektedir. Hüküm, sözleşme özgürlüğüne getirilen ancak zayıfın korunması ilkesiyle meşrulaşan bir sınırlama niteliği taşır.