TMK 349. Madde
Velâyete sahip ana veya babanın yeniden evlenmesi, velâyetin kaldırılmasını gerektirmez. Ancak, çocuğun menfaati gerektirdiğinde velâyet sahibi değiştirilebileceği gibi, durum ve koşullara göre velâyet kaldırılarak çocuğa vasi de atanabilir.
TMK 349. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 275 inci maddesini karşılamaktadır. Birinci cümlede, ana ve ya babanın yeniden evlenmesinin kural olarak velâ yetin kaldırılmasınıgerektirmediği açıkça ifade edilmiş ve böylece bugün uygulamada var olan bazıduraksamalar giderilmek istenmiştir. İkinci cümle ise, velâ yet hakkına sahip ana ve ya babanın yeniden evlenmesinin, velâ yetin değiştirilmesine ve ya kaldırılarak çocuğa vasi atanmasına sebep olabilmesinin koşulunu belirtmektedir ki, o da çocuğun menfaatidir.
Açıklama
TMK Madde 349, velâyet hakkına sahip ana veya babanın yeniden evlenmesinin velâyet üzerindeki etkisini düzenleyerek, yeniden evlenmenin tek başına velâyetin kaldırılması için yeterli bir sebep olmadığını kural olarak ortaya koyar. Hüküm, gerekçesinde de belirtildiği üzere 743 sayılı eski Kanun’un 275. maddesini karşılamakta ve uygulamada yaşanan bazı duraksamaları gidermeyi amaçlamaktadır; gerekçe, yeniden evlenmenin kural olarak velâyetin kaldırılmasını gerektirmediğini açıkça vurgular. Madde, velâyetin değiştirilmesi ve kaldırılması rejimini düzenleyen TMK m.348 ve çocuğa vasi atanmasını öngören TMK m.404 ile bağlantılıdır. Boşanma sonrası velâyet düzenlemesini içeren TMK m.182 ile birlikte değerlendirildiğinde, yeniden evlenmenin velâyet üzerindeki sınırlı etkisi sistematik bir bütün oluşturur.
Maddenin uygulanma mekanizması, velâyet sahibi ebeveynin yeni bir evlilik yapmasının otomatik bir sonuç doğurmamasına dayanır. Yeniden evlenen ana veya baba, kural olarak çocuğun velâyetini elinde tutmaya devam eder. Ancak hâkim, çocuğun menfaatinin gerektirdiği hallerde iki ayrı önlem alabilir: birincisi, velâyetin diğer ebeveyne devredilerek velâyet sahibinin değiştirilmesi; ikincisi, durum ve koşulların ağırlığına göre velâyetin tümüyle kaldırılarak çocuğa vasi atanmasıdır. Bu önlemlerin uygulanabilmesinin tek ve belirleyici koşulu, gerekçede de altı çizildiği üzere çocuğun menfaatidir. Üvey ebeveynin çocuğa karşı tutumu, yeni aile ortamının çocuğun gelişimine etkisi ve çocuğun beyanları hâkim tarafından resen araştırılır.
Maddenin sonucu, velâyetin korunması yönünde bir karine kurmasıdır; yeniden evlenmeyi gerekçe gösteren velâyet değişikliği talepleri, çocuğun menfaatine ilişkin somut ve nesnel deliller bulunmadıkça reddedilir. Yargıtay’ın ilgili Hukuk Dairesi, salt yeniden evlenme olgusunun velâyetin değiştirilmesi için yeterli sayılamayacağını, çocuğun üstün yararını gösteren somut olguların varlığının arandığını kararlarında istikrarla benimsemektedir. Somut bir örnek: boşanmadan sonra çocuğun velâyeti kendisinde olan annenin yeniden evlenmesi üzerine babanın açtığı velâyet değişikliği davasında, mahkeme yalnızca yeni evliliğe dayanamaz; ancak üvey babanın çocuğa kötü davrandığı pedagojik raporla saptanırsa, çocuğun menfaati gereği TMK Madde 349 uyarınca velâyet babaya devredilebilir veya koşullar elveriyorsa çocuğa vasi atanabilir.