TMK 856. Madde
(1) Taşınmaz rehni tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Kanunda öngörülen ayrık durumlar saklıdır.
(2) Taşınmaz rehninin kurulmasına ilişkin sözleşmenin geçerliliği, resmî şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.
TMK 856. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 771 inci maddesini karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
TMK Madde 856, taşınmaz rehninin nasıl doğacağını iki ayrı geçerlilik koşuluna bağlayarak düzenler ve bu yönüyle taşınmaz aynî haklarının kazanılmasına ilişkin TMK m.1008 ve m.1009 ile bütünlük gösterir. Hükmün birinci unsuru tescildir: Taşınmaz rehni, alacaklıya taşınmazın değerinden öncelikli tatmin imkânı veren sınırlı bir aynî hak olduğundan, ancak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Tescil burada kurucu nitelik taşır; rehin hakkı tescilden önce hukuken doğmaz. Maddenin sonundaki ayrık durum saklı tutma kaydı, kanundan doğan ve tescilden önce de hüküm ifade eden bazı kanuni ipotekleri işaret eder. İkinci unsur ise rehin sözleşmesinin resmî şekilde yapılma zorunluluğudur; bu da geçerlilik şartıdır.
Uygulamada rehin kurma süreci iki aşamalı işler. Önce taraflar arasında, taşınmaz malikinin alacaklı lehine rehin tesisini taahhüt ettiği rehin sözleşmesi kurulur; bu sözleşme resmî şekilde, yani tapu sicil müdürlüğünde yetkili memur huzurunda düzenlenmek zorundadır. Adi yazılı ya da sözlü olarak yapılan rehin sözleşmesi geçersizdir ve hiçbir hüküm doğurmaz. İkinci aşamada bu geçerli sözleşmeye dayanılarak tapu kütüğünün ilgili sayfasına rehin tescil edilir. Tescil olmadan resmî sözleşme tek başına aynî hak doğurmaz; resmî sözleşme olmadan yapılan tescil ise yolsuz tescildir. Bu çift koşul, hem rehin yükünün ciddiyetini güvence altına alır hem de tapu sicilinin aleniyetini ve güvenilirliğini korur.
Şekil veya tescil koşulunun eksikliği rehnin geçersizliğine yol açar; resmî şekle uyulmadan kurulan sözleşmeye dayanan alacaklı, taşınmazı paraya çevirme yetkisini kazanamaz. Yargıtay, taşınmaz rehninde resmî şeklin sıhhat şartı olduğunu ve bu şekle uyulmadan yapılan rehin taahhütlerinin geçersizliğini istikrarlı biçimde benimsemiştir. Somut bir örnek olarak: Bir esnafın bankadan kredi çekerken, dükkânının bulunduğu taşınmazı teminat göstermek üzere bankayla adi yazılı bir protokol imzalaması, TMK Madde 856 anlamında geçerli bir rehin doğurmaz; banka ancak taraflar tapu müdürlüğüne giderek resmî ipotek sözleşmesini düzenletip tapuya ipoteği tescil ettirdikten sonra rehin alacaklısı sıfatını kazanır ve borç ödenmezse taşınmazın satışından öncelikle alacağını tahsil edebilir. Tescilden önceki aşamada banka yalnızca kişisel bir alacaklı konumundadır.