TMK 881. Madde
(1) Hâlen mevcut olan veya henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak, ipotekle güvence altına alınabilir.
(2) İpoteğe konu olacak taşınmazın, borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez.
TMK 881. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 796 ncımaddesini karşılamaktadır. Maddeyle hangi alacaklar için ipotek tesis edilebileceği ve rehin konusu taşınmazın borçlu ya ait olmasızorunluluğu olmadığıhususlarıdüzenlenmiştir. İpotekle güvence altına alınacak alacağın rehnin tesisi anında mevcut olmasıaranmamış, ilerde doğmasıolasılığının olmasıdahi yeterli görülmüştür. Alacağın şarta bağlıolup olmamasıda bu bakımdan önem taşımamaktadır.
Açıklama
TMK Madde 881, ipoteğin amacını ve niteliğini belirleyen başlangıç hükmü olup mülga 743 sayılı Kanun’un 796. maddesini karşılar. Hüküm, hangi alacaklar için ipotek kurulabileceğini ve ipoteğe konu taşınmazın mülkiyet durumuna ilişkin esnekliği düzenler. Birinci fıkraya göre hâlen mevcut olan bir alacak yanında, henüz doğmamış olmakla birlikte doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacak da ipotekle güvence altına alınabilir. Bu yönüyle ipotek, mevcut borçların yanı sıra ileride doğacak borçlar için de teminat işlevi görür ve gelecekteki kredi ilişkilerine zemin hazırlar. Gerekçede belirtildiği gibi, alacağın şarta bağlı olup olmaması da bu açıdan önem taşımaz.
Uygulama mekanizması iki esas üzerine kuruludur. Birincisi, ipoteğin güvence altına alacağı alacağın kuruluş anında mevcut bulunması aranmaz; doğması kesin veya olası olan müstakbel (gelecekteki) alacaklar da ipoteğe konu edilebilir. Bu, özellikle kredi sözleşmeleri, cari hesap ilişkileri ve TMK m. 882’deki azamî meblağ ipoteğiyle birlikte değerlendirildiğinde geniş bir teminat alanı yaratır. İkincisi, ikinci fıkra uyarınca ipoteğe konu olacak taşınmazın borçlunun mülkiyetinde bulunması gerekmez; üçüncü bir kişi, kendi taşınmazını başkasının borcu için ipotek edebilir. Bu durumda taşınmaz maliki borçtan şahsen sorumlu olmaz ve TMK m. 884 ile m. 887’deki koruyucu hükümlerden yararlanır.
Hükmün sonucu, ipotek kurumunun esnek ve geniş bir teminat aracı olarak işlevsellik kazanmasıdır. Müstakbel alacakların teminata bağlanabilmesi, bankacılık ve ticari kredi uygulamalarında ipoteğin yaygın kullanımını mümkün kılar; taşınmazın borçlu dışındaki bir kişiye ait olabilmesi ise kefalet benzeri bir ayni teminat sağlama imkânı doğurur. Yargıtay’ın taşınmaz rehnine ilişkin içtihadı, henüz doğmamış fakat doğması muhtemel alacaklar için kurulan ipoteğin geçerli olduğunu ve fer’îlik ilkesinin bu esnekliği engellemediğini kabul eder. Somut örnek: bir baba, oğlunun ileride bankadan kullanacağı işletme kredisini güvence altına almak için kendi dükkânını ipotek ettirebilir; kredi henüz kullanılmamış olsa da doğması olası olduğundan ipotek geçerli kurulur ve baba borçtan şahsen sorumlu tutulmaz.