TBK 2. Madde
I. Taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşlarsa, ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa bile, sözleşme kurulmuş sayılır.
II. İkinci derecedeki noktalarda uyuşulamazsa hâkim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar.
III. Sözleşmelerin şekline ilişkin hükümler saklıdır.
TBK 2. Madde Gerekçesi
Tasarının üç fıkradan oluşan 2 nci maddesinde, sözleşmenin ikinci derecedeki noktaları düzenlenmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 2 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “2. İkinci derecedeki noktaların meskût kalması” şeklindeki ibare, “2. İkinci derecedeki noktalar” şeklinde kısaltılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında kullanılan “üzerinde durulmamış olsa bile” şeklindeki ibare ile, tarafların sözleşmenin ikinci derecedeki noktalarını hiç ele almamış veya ele almakla birlikte çözümünü ileriye bırakmış olmaları kastedilmektedir.
Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
TBK’nun 2. maddesi, sözleşmenin kurulmasında esas olanın esaslı noktalarda uyuşma olduğunu, ikinci derecedeki noktalar üzerinde ise anlaşma bulunmamasının sözleşmenin kuruluşuna engel olmadığını düzenler. Hüküm, bir önceki maddedeki genel irade uyuşması kuralını daha pratik bir zemine oturtur ve ticari hayatın hızlı akışını koruyan temel boşluk doldurma tekniğini tanır.
Birinci fıkra, taraflar sözleşmenin esaslı noktalarında uyuşmuşsa ikinci derecedeki noktalar üzerinde durulmamış olsa dahi sözleşmenin kurulmuş sayılacağını hükme bağlar. Esaslı nokta (objektif esaslı unsur), ilgili sözleşme tipini belirleyen ve onsuz sözleşmenin nitelendirilmesi yapılamayan unsurlardır; satışta mal ve semen, kirada kira konusu ve kira bedeli gibi. Bunun yanında tarafların sözleşmede açıkça düzenlemek istedikleri sübjektif esaslı noktalar da vardır. Bir konunun sözleşme içeriğine taşınıp taşınmadığı, yorum yoluyla tespit edilir. Bu yorumda güven teorisi ve TMK md. 2’deki dürüstlük kuralı temel ölçüttür.
İkinci derecedeki nokta ise sözleşmenin nitelendirilmesi için zorunlu olmayan, taraflarca kararlaştırılmadığı hâlde kanun, ticari teamül veya dürüstlük kuralına göre tamamlanabilen unsurlardır. Gerekçede kullanılan "üzerinde durulmamış olsa bile" ibaresi, tarafların tali noktaları hiç ele almamış olmalarını da kapsadığı gibi, ele alıp çözümü ileriye bıraktıkları hâlleri de kapsar. Örneğin satım sözleşmesinde teslim yeri, ödeme günü veya ambalajlama detayı kararlaştırılmamış olabilir; bunlar ikinci derecedeki noktalardır.
İkinci fıkra, ikinci derecedeki noktalarda sonradan uyuşulamaması hâlinde hakime önemli bir yetki verir. Bu durumda hakim, uyuşmazlığı işin özelliğine bakarak karara bağlar. Hakim bu kararını verirken kanunun tamamlayıcı hükümlerini (TBK md. 89 ödeme yeri, TBK md. 90 ödeme zamanı vb.), yerleşik teamülleri, tarafların önceki tutumlarını ve dürüstlük kuralını (TMK md. 2) esas alır. Böylece sözleşmenin ayakta tutulması (favor contractus) ilkesi hayata geçirilir. Önemle belirtmek gerekir ki bu yetki hakimin sözleşmeyi yeniden kurması değil, kurulmuş sözleşmenin içeriğini tamamlamasıdır. Tamamlama işlemi, tarafların farazi iradesine yöneliktir.
Üçüncü fıkra, sözleşmelerin şekline ilişkin hükümlerin saklı kaldığını hatırlatır. Şekle bağlı sözleşmelerde esaslı noktalarda uyuşma tek başına yeterli olmayıp, öngörülen şekle uyulması da bir geçerlilik koşuludur. Örneğin taşınmaz satış vaadi resmi şekle tabi olup (TBK md. 29, TMK md. 706), tarafların iradeleri ne kadar uyuşmuş olursa olsun resmi şekil yokluğunda sözleşme hüküm doğurmaz. Bu düzenleme, 1. fıkradaki esneklik ile kanunun emredici şekil hükümleri arasında denge sağlar.
Doktrinde madde 2, sözleşmenin ayakta kalmasını sağlayan en önemli boşluk doldurma aracı olarak nitelendirilir. Yargıtay, özellikle uzun süreli ticari ilişkilerde tarafların tali noktaları sonraya bırakmalarına rağmen sözleşmenin kurulduğunu kabul eden kararlar vermektedir. Hakimin karar verirken gözeteceği ölçü, tarafların dürüst ve makul biçimde kararlaştıracaklarını kabul edebileceğimiz çözümdür. Bu yaklaşım, müzakere sürecinin tamamlanmadığı gerekçesiyle sözleşmenin yokluğunu ileri sürmeyi zorlaştırır ve ticari güveni korur. Hükümle aynı paralelde TBK md. 19’daki yorum kuralları da uygulamada birlikte gözetilir.