TBK 26. Madde
Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.
TBK 26. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununun 19 uncu maddesini kısmen karşılamaktadır.
Tasarının tek fıkradan oluşan 26 ncı maddesinde, sözleşme özgürlüğü ilkesi düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 19 uncu maddesinin kenar başlığında kullanılan “E. Akdin Mevzuu / 1. Erkânı” şeklindeki ibareler, maddenin içeriğine uygun olarak, Tasarının 26 ncı maddesinde, “F. Sözleşmenin içeriği / I. Sözleşme özgürlüğü” şeklinde değiştirilmiş; ikinci fıkrası ise, birinci fıkrada öngörülen sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlarını açıklamaktan ibaret olan bir hüküm niteliği taşıması sebebiyle gereksiz görülerek, metinden çıkarılmıştır. Gerçekten, sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırlarının aşılmasının yaptırımı niteliğindeki Tasarının 27 nci maddesinin birinci fıkrasından, sözleşme özgürlüğünün sınırları belirlenebilmektedir.
Açıklama
TBK md. 26, borçlar hukukunun temel taşlarından biri olan sözleşme özgürlüğü ilkesini kanuni metne kaydeden başlıca hükümdür. Tek fıkradan oluşan madde, özel hukuk iradesi teorisinin en önemli yansımasıdır ve Türk hukuk düzeninin temel tercihini ortaya koyar.
Maddeye göre taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler. Bu kısa hüküm, aslında sözleşme özgürlüğünün dört farklı boyutunu birleştirir. Birincisi sözleşme yapma özgürlüğü; kimseyi sözleşme yapmaya veya yapmamaya zorlayamazsınız. İkincisi karşı taraf seçme özgürlüğü; sözleşmeyi kimseyle yapacağınıza kendiniz karar verirsiniz. Üçüncüsü içerik belirleme özgürlüğü; sözleşmenin hükümlerini istediğiniz gibi kurabilirsiniz. Dördüncüsü şekil seçme özgürlüğü; kanun zorunlu kılmadıkça sözleşmeyi istediğiniz şekilde yapabilirsiniz (bkz. TBK md. 12).
Madde 26 bu dört boyuttan özellikle içerik belirleme özgürlüğünü vurgular. Tarafların sözleşme koşullarını, edim yükümlülüklerini, karşılıklı borçlarını, fesih mekanizmalarını, uyuşmazlık çözüm yollarını serbestçe kararlaştırma hakkı bu madde ile güvence altındadır. İradelerine yönelik hiçbir dış müdahale olmaksızın, kendi ekonomik ve hukuki ihtiyaçlarına uygun bir sözleşme düzenleyebilirler.
Ancak madde açıkça belirttiği üzere özgürlük sınırsız değildir. "Kanunda öngörülen sınırlar içinde" ifadesi, sözleşme özgürlüğünün kanunun emredici hükümleriyle kısıtlandığını belirtir. TBK md. 27 (kesin hükümsüzlük), TBK md. 25 (genel işlem koşulları denetimi), TMK md. 2 (dürüstlük kuralı) ve özel kanunların emredici hükümleri (iş hukuku, tüketici hukuku, rekabet hukuku gibi) sözleşme özgürlüğüne sınır getirir.
Sözleşme özgürlüğünün sınırları çeşitli kategorilere ayrılabilir. İlk olarak kanunun emredici hükümleri; iş sözleşmesinde asgari ücret, kira hukuku yasal güvenceler, tüketici hukukunda cayma hakları gibi emredici normlar sözleşme özgürlüğünü bağlar. İkinci olarak ahlaka aykırılık; fuhuş aracılığı, kumar borçları gibi ahlaka aykırı sözleşmeler geçerli olamaz. Üçüncü olarak kamu düzeni; devlet otoritesi, toplum menfaati ile bağdaşmayan sözleşmeler geçersizdir. Dördüncü olarak kişilik hakları; kişilik haklarını aşırı kısıtlayan veya ortadan kaldıran sözleşmeler yapılamaz.
Sözleşme özgürlüğü ilkesi piyasa ekonomisinin hukuki temelidir. Tarafların ekonomik ve sosyal hayatlarını kendi tercihlerine göre düzenleme yetkisi, özel mülkiyet ve teşebbüs özgürlüğüyle birlikte kapitalist ekonominin üç direğini oluşturur. Bu özgürlük olmasaydı ticari hayat katılaşır, yaratıcılık ve yenilik teşvik edilemezdi.
Modern hukukta sözleşme özgürlüğü mutlak değildir, dengelenmiş bir özgürlüktür. Özellikle iki taraf arasında ekonomik güç dengesizliği olan durumlarda (tüketici-satıcı, işçi-işveren, kiracı-kiraya veren) yasa koyucu zayıf tarafı korumak için emredici hükümler getirmiştir. Bu sınırlamalar sözleşme özgürlüğünü yok etmez, düzenli ve adil bir çerçevede uygulanmasını sağlar.
Madde 26’nın pratik önemi uygulamada büyüktür. Tarafların sözleşme içeriği üzerinde anlaşma yaptıkları ve bu içerik kanunun sınırları içinde kaldığı sürece, mahkemeler sözleşmenin şartlarına müdahale etmez. "Pacta sunt servanda" (ahde vefa) ilkesi bu özgürlüğün mantıksal uzantısıdır.
Yargıtay kararlarında sözleşme özgürlüğü yorumlanırken sıklıkla "kanunun emredici hükümleri" ile "tarafların iradesi" arasındaki çizgi çekilir. Tarafların iradesinin emredici hükümlere aykırı olduğu tespit edildiğinde sözleşme kısmen veya tamamen geçersiz kabul edilir.