TMK 336. Madde
I. Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar.
II. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir.
III. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.
TMK 336. Madde Gerekçesi
Madde İsviçre Medenî Kanununun 297 nci maddesinden aynen alınmıştır. Birinci fıkrada, evlilik devam ettiği sürece ana ve babanın velâ yeti birlikte kullanacaklarışeklinde yürürlükteki Kanunun 263 üncü maddesinin birinci cümlesinde d ile getirilen kural korunmuştur. Ancak yürürlükteki metnin ikinci cümlesindeki “Anlaşamazlarsa, babanın reyi muteberdir” hükmü, kadın erkek eşitliğine aykırıbulunduğu için, maddeye alınmamıştır. İkinci fıkrada, eşlerin ortak yaşamlarına fiilen son verilmesi ve ya ayrılık hâ linin gerçekleşmesi durumunda, velâ yetin kime verileceğinin hâ kim kararıyla belirleneceği hükme bağlanmıştır. 70 Üçüncüfıkrada ise, ana ve babadan birinin ölümühâ linde velâ yetin sağkalana, boşanma hâ linde ise çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğu düzenlenmektedir. Fıkra, esasen, yürürlükteki Kanunun 264 üncü maddesinin birinci fıkrasının sadeleştirilmişhâ lidir.
Açıklama
TMK Madde 336, ana ve babanın evli olduğu hâllerde velâyetin nasıl kullanılacağını düzenleyerek aile hukukunun temel bir denge noktasını kurar. İsviçre Medenî Kanunu’nun 297. maddesinden alınan hüküm, evlilik devam ettiği sürece velâyetin ana ve baba tarafından birlikte kullanılacağını öngörür. Bu düzenleme, eski Medenî Kanun’un 263. maddesindeki kuralı korurken, anlaşmazlık hâlinde babanın oyunu üstün tutan eski hükmü kadın-erkek eşitliğine aykırı bularak kaldırmıştır; gerekçe bu eşitlik vurgusunu açıkça belirtir. Böylece eşler, çocuğun bakımı, eğitimi, ikametgâhı ve malvarlığına ilişkin kararları ortak iradeyle alır. Hüküm, TMK 335. maddedeki velâyetin yasal sebep olmadıkça alınamayacağı ilkesiyle ve evlilik birliğinin korunmasına ilişkin TMK 185. madde ile birlikte değerlendirilmelidir.
Maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları, evlilik birliğinin sarsıldığı veya sona erdiği durumlara ilişkin işleyişi belirler. Eşler ortak hayata fiilen son vermişse ya da ayrılık hâli gerçekleşmişse, velâyet artık birlikte kullanılamayacağından hâkim velâyeti eşlerden birine verebilir. Ana ve babadan birinin ölümü hâlinde velâyet kendiliğinden sağ kalan eşe geçer; boşanma hâlinde ise velâyet, çocuğun kendisine bırakıldığı tarafa ait olur. Bu fıkralar, ayrı yaşama veya boşanma sürecinde çocuğun velâyetsiz kalmasını önleyen somut bir güvence sağlar. Boşanma davasında hâkim, çocuğun üstün yararını gözeterek velâyeti tayin eder; velâyet kendisine verilmeyen eş ise TMK 323. madde uyarınca çocukla kişisel ilişki kurma hakkını korur ve TMK 327 vd. uyarınca bakım giderlerine katılır.
Velâyetin bir ebeveyne bırakılmasından sonra koşullar değişirse, ilgili taraf TMK 183. madde uyarınca velâyetin değiştirilmesini talep edebilir; dolayısıyla bu maddeyle kurulan düzen durumun değişmesine açıktır. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi, boşanmada velâyetin belirlenmesinde çocuğun yaşı, anne bakım ve şefkatine olan ihtiyacı ile uzman raporlarının esas alınması gerektiğini, özellikle küçük yaştaki çocukların kural olarak anneye bırakılmasının çocuğun yararına olduğunu istikrarlı biçimde kabul etmektedir. Somut bir örnek olarak: evli çiftin fiilen ayrı yaşamaya başlaması üzerine açılan tedbir davasında hâkim, TMK Madde 336/II uyarınca çocuğun velâyetini geçici olarak eşlerden birine verebilir; boşanma kesinleştiğinde ise velâyet, kararla çocuk kendisine bırakılan tarafa kalıcı olarak ait olur ve diğer eş kişisel ilişki ile nafaka yükümlülüğünü sürdürür.