TMK 417. Madde
(1) Aşağıdaki kişiler vasiliği kabul etmeyebilirler:
1. Altmış yaşını doldurmuş olanlar,
2. Bedensel engelleri veya sürekli hastalıkları sebebiyle bu görevi güçlükle yapabilecek olanlar,
3. Dörtten çok çocuğun velisi olanlar,
4. Üzerinde vasilik görevi olanlar,
5. Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri, Cumhurbaşkanı yardımcıları, bakanlar, hâkimlik ve savcılık mesleği mensupları.
TMK 417. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 367 nci maddesini karşılamaktadır. Kenar başlık “Mazeretler” yerine “Vasilikten kaçınma sebepleri” şeklinde değiştirilmiştir. Maddenin (4) numaralıbendinde yürürlükteki hükümden farklı olarak hâ len bir vesayet görevini üstlenmişolan kişilerin de bu görevden kaçınabilecekleri belirtilmiştir. Bu değişiklik vesayet görevinin daha sağlıklıbir şekilde yürütülebilmesi amacıyla yapılmıştır. Yürürlükteki maddenin (5) numaralıbendinde vasilikten kaçınabilecekler arasında Cumhurbaşkanısayılmamışiken, maddeye Cumhurbaşkanıda eklenmiştir. Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Bakanlar Kurulu üyeleri için tanınmışolan kaçınma sebebinin onlardan daha önemli bir makamda bulunan Cumhurbaşkanı için tanınmamışolmasıbir çelişki kabul edilmiştir. Yürürlükteki maddenin (5) numaralıbendinde sadece “Temyiz mahkemesi reis ve azaları” için tanınmışolan kaçınma hakkı, yeni düzenlemede bütün “hâ kim ve savcıları” içerecek şekilde genişletilmiştir.
Açıklama
TMK Madde 417, vasiliğe atanan kişinin bu görevi kabul etmeme, yani kaçınma hakkını kullanabileceği hâlleri sınırlı biçimde sayarak, vasiliğin kural olarak zorunlu bir kamusal görev olmasının (TMK m.416) istisnalarını belirler. Hükmün gerekçesi, 743 sayılı eski Kanunun 367. maddesini karşıladığını, kenar başlığın ‘Mazeretler’ yerine ‘Vasilikten kaçınma sebepleri’ olarak değiştirildiğini açıklar. Önemli yenilikler arasında, hâlen bir vesayet görevi yürütenlerin de kaçınabilmesi, kaçınma hakkının yalnız Yargıtay üyeleri için değil bütün hâkim ve savcılar için tanınması ve Cumhurbaşkanının da listeye eklenmesi yer alır. Bu hüküm, kaçınma usulünü düzenleyen TMK m.422 ile birlikte okunmalı; çünkü kaçınma sebebi var olsa da on günlük süre içinde ileri sürülmezse görev kesinleşir.
Maddenin uygulama mekanizması, kaçınma sebeplerini iki ana gerekçeye dayandırır: kişisel güçlük ve kamusal görev yoğunluğu. Altmış yaşını doldurmuş olanlar ileri yaş nedeniyle; bedensel engelleri veya sürekli hastalıkları sebebiyle görevi güçlükle yapabilecek olanlar fiilî yetersizlik nedeniyle; dörtten çok çocuğun velisi olanlar ise mevcut aile yüklerinin ağırlığı nedeniyle kaçınabilir. Üzerinde zaten vasilik görevi bulunanlar, yeni bir görevle aşırı yüklenmemek için kaçınma hakkına sahiptir. Beşinci bentte sayılan Cumhurbaşkanı, TBMM üyeleri, Cumhurbaşkanı yardımcıları, bakanlar ile hâkim ve savcılar ise üstlendikleri kamu görevinin ağırlığı nedeniyle bu haktan yararlanır. Kaçınma bir hak olduğundan, ilgili kişi dilerse bu sebeplere rağmen görevi kabul edebilir; kaçınmak isteyen ise sebebini TMK m.422 uyarınca süresinde bildirmek zorundadır.
Kaçınma sebebinin süresinde ileri sürülmemesi hâlinde hak düşer ve kişi göreve başlamakla yükümlü hâle gelir; süresinde ve haklı sebeple yapılan başvuru ise vesayet makamınca kabul edilerek yeni vasi atanmasına yol açar. Yargıtay’ın ilgili Hukuk Dairesi, kaçınma sebeplerinin sınırlı sayıda olduğunu ve listede yer almayan bir gerekçeyle kaçınılamayacağını kabul etmektedir. Somut bir örnek: altmış iki yaşındaki bir kişi komşusuna vasi atanır; tebliğden sekiz gün sonra altmış yaşını doldurduğunu belirterek kaçındığında, vesayet makamı bu sebebi yerinde görüp TMK m.414 uyarınca kısıtlının bir yakın hısmını vasi olarak atar. Buna karşılık görevli bir savcı, mesleği gereği kaçınma hakkını kullanabilir; ancak dilerse bu görevi gönüllü olarak da üstlenebilir. Böylece TMK Madde 417, kamusal yükümlülük ile kişisel imkân arasındaki dengeyi kurar.