HMK 38. Madde
(1) Hâkimin reddi sebebini bilen tarafın, ret talebini en geç ilk duruşmada ileri sürmesi gerekir. Taraf, ret sebebini davaya bakıldığı sırada öğrenmiş ise en geç öğrenmeden sonraki ilk duruşmada, yeni bir işlem yapılmadan önce bu talebini hemen bildirmek zorundadır. Belirtilen sürede yapılmayan ret talebi dinlenmez.
(2) Hâkimin reddi, dilekçeyle talep edilir. Bu dilekçede, ret talebinin dayandığı sebepler ile delil veya emarelerin açıkça gösterilmesi ve varsa belgelerin eklenmesi gerekir.
(3) Hâkimin reddi dilekçesi, reddi istenen hâkimin mensup olduğu mahkemeye verilir.
(4) Ret talebi geri alınamaz.
(5) Hâkimi reddeden taraf, dilekçesini karşı tarafa tebliğ ettirir. Karşı taraf bir hafta içinde cevap verebilir. Bu süre geçtikten sonra yazı işleri müdürü tarafından ret dilekçesi, varsa karşı tarafın cevabı ve ekleri, dosya ile birlikte reddi istenen hâkime verilir. Hâkim bir hafta içinde dosyayı inceler ve ret sebeplerinin kanuna uygun olup olmadığı hakkındaki düşüncesini yazı ile bildirerek, dosyayı hemen merciine gönderilmek üzere yazı işleri müdürüne verir.
(6) (Mülga:22/7/2020-7251/4 md.) (7) (Mülga:22/7/2020-7251/4 md.)
(8) Hâkimi çekilmeye davet, hâkimin reddi hükmündedir.
(9) (Mülga:22/7/2020-7251/4 md.)
HMK 38. Madde Gerekçesi
Madde, 1086 sayılı Kanunun 36 ncı maddesini karşılamaktadır. Bu düzenlemenin dört ve altıncı fıkraları yeni hükümler içermektedir. Maddenin birinci fıkrasında işin niteliği icabı hâkimin reddi talebine ilişkin kararların, duruşma yapılmaksızın da verilebileceği açıklanmıştır.
İkinci fıkrada ise ret talebi üzerine, işe bakan hâkimin hangi işlemleri yapabileceği düzenlenmiştir. Üçüncü fıkrada, ret talebinin merci tarafından reddedilmesi üzerine, engel bulunmadığı anlaşılacağından hâkimin davaya bakmaya devam edeceği açıkça vurgulanmıştır. 1086 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin dördüncü fıkrasında hâkimin reddi isteğinin merci tarafından usul ve esas yönünden kabul edilmemesi hâlinde, istekte bulunanlar aleyhine para cezasına hükmolunacağı öngörülmüş iken, bu düzenlemenin dördüncü fıkrasında “ret talebinin kötüniyetle yapıldığının anlaşılması ve esas yönünden kabul edilmemesi” durumunda para cezasına hükmolunacağı düzenlenmiştir.
Davaya bakan hâkimlerin birden çok olması ve bu sebeple birden çok hâkim hakkında ret talebinde bulunulmasından dolayı, cezanın ağırlaştırılması, hakkaniyete uygun görülmemiş, 1086 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin dördüncü fıkrası olan son cümle bu düzenlemeye alınmamıştır. Maddenin beşinci fıkrasında tevali eden ret durumu, cezanın artırılma sebebi olarak kabul edilmiştir. 1086 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde, para cezasının hüküm kesinleşmeden tahsili ve hükmün bozulması hâlinde ilgilinin isteği üzerine iade edileceği düzenlenmiş iken, maddenin altıncı fıkrasında para cezasına ilişkin karar kesinleşmedikçe tahsil edilemeyeceği gösterilmiştir.
Davaya bakan mahkemenin, dosyanın gelişi tarihinden itibaren onbeş gün içinde para cezasının tahsili için gereğini yapacağı düzenlenmiştir. Böylece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına ilişkin kurala uyum sağlanmıştır.