TBK 238. Madde
Önalım, geri alım ve alım hakları en çok on yıllık süre için kararlaştırılabilir ve kanunlarda belirlenen süreyle tapu siciline şerh edilebilir.
TBK 238. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “B. Satış ilişkisi doğuran haklar / I. Süresi ve şerhi” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının tek fıkradan oluşan 237 nci maddesinde, sözleşmeden doğan önalım, geri alım ve alım haklarının geçerli olarak kurulabilecekleri süre ile bu hakların tapu siciline şerhi düzenlenmektedir.
Maddeye göre, önalım ve geri alım hakları en çok yirmibeş yıllık, alım hakkı ise en çok on yıllık süre için kararlaştırılabilir ve kanunlarda belirlenen süre ile tapu siciline şerh edilebilir.
Kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 216a maddesinde de aynı düzenlemeye yer verilmekle birlikte bu hakların tapu siciline şerhin süresi bakımından bir farklılık bulunmaktadır. Gerçekten, kaynak Kanunda söz konusu hakların tapu siciline şerhi bir süreyle sınırlanmadığı hâlde, Tasarının 237 nci maddesinde, “kanunlarda belirlenen süreyle” tapu siciline şerh edilebileceği öngörülmüştür. Böylece, madde, sözleşmeden doğan önalım hakkı ile alım ve geri alım haklarının şerhinin, her durumda on yıllık süre için etkisini göstereceğine ilişkin 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 735 inci ve 736 ncı maddelerinin ikinci fıkralarındaki düzenlemelerle uyumlu olacak biçimde kaleme alınmıştır.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 238. maddesi, 818 sayılı eski Kanun’da yer almayan yeni bir hüküm olup sözleşmeden doğan önalım, geri alım ve alım haklarının en uzun süresini ve tapu siciline şerh edilmesini düzenlemektedir. Bu haklar, taşınmaz üzerinde üçüncü kişilerin belirli hukuki pozisyonlar kazanmasını sağlar.
Madde, önalım, geri alım ve alım haklarının en çok on yıllık süre için kararlaştırılabileceğini ve kanunlarda belirlenen süreyle tapu siciline şerh edilebileceğini belirtmektedir. Bu hüküm, iki önemli zaman sınırını getirir: sözleşme süresi ve şerh süresi.
Sözleşmeden doğan önalım, geri alım ve alım hakları, taşınmaz üzerinde mülkiyet benzeri pozisyonlar yaratır. Önalım hakkı, taşınmazın satılması durumunda belirli kişiye öncelikli alma hakkı verir. Geri alım hakkı, satıcıya satılan taşınmazı sonradan geri satın alma yetkisi tanır. Alım hakkı ise belirli kişiye taşınmazı satın alma hakkı verir.
Bu hakların süresinin on yıl ile sınırlandırılması, çeşitli amaçlar taşır. Birincisi, taşınmazlar üzerinde sonsuz hakların oluşmasını engellemektir. Eğer süre sınırsız olsaydı, taşınmazların dolaşım kabiliyeti ciddi şekilde kısıtlanırdı. On yıllık üst sınır, uzun dönemde piyasa dinamiklerinin taşınmazları etkileyebilmesini sağlar.
İkincisi, ölü el (mortmain) sorununu önlemektir. Uzun süreli haklar, miras yoluyla yeni kuşaklara geçerek taşınmazın dolaşımını kilitleyebilir. On yıllık süre, bir kuşak boyunca makul bir zaman sunar; ancak sonsuz nesilsel etkileri engeller.
Üçüncüsü, ekonomik planlama istikrarını sağlamaktır. On yıl içinde önalım/alım hakları kullanılmamışsa, bu hakların fiili olarak önemsiz sayıldığı varsayılabilir. Zamanla değişen ekonomik koşullar, bu hakların anlamsızlaşmasına yol açabilir.
"Kanunlarda belirlenen süre" ifadesi, tapu siciline şerh konusunda Türk Medeni Kanunu hükümlerine atıfta bulunur. TMK m. 735-736 çerçevesinde sözleşmeden doğan önalım ve alım hakları on yıllık süre için tapu siciline şerh edilebilir. Bu şerh, hakkı üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilir kılar.
Tapu şerhi, bu hakların aynî etkisini artırır. Şerh olmadan, haklar sadece sözleşme taraflarını bağlar ve iyi niyetli üçüncü kişiler (taşınmazı satın alanlar) etkilenmez. Şerh ile birlikte hakların varlığı tapu sicilinde görülür; üçüncü kişiler iyi niyet iddiasıyla korunamaz.
Şerhi yaptırma süresi konusunda kanun koyucunun yaklaşımı pratiktir. Taraflar on yıl süreli bir hakkı taaahhüt etmişlerse, bunun tapu sicilinde on yıl süreyle şerh edilmesi mümkündür. Şerh dolum süresi sonrasında otomatik olarak silinir; taraflar yenileme talep edebilirler.
Bu düzenleme, İsviçre Borçlar Kanunu’ndan esinlenmekle birlikte bazı farklar içerir. İsviçre hukukunda tapu şerhi süresi ayrıca sınırlandırılmamışken, Türk hukukunda kanunlara göre sınır getirilmiştir. Bu, Türk Medeni Kanunu’nun on yıllık sınırı ile uyumu sağlar.
Pratikte bu madde, özellikle aile içi taşınmaz düzenlemelerinde, ticari gayrimenkul işlemlerinde, inşaat sektörü sözleşmelerinde önemli sonuçlar doğurur. Anne-baba çocuğuna taşınmaz satarken, çocuğun boşanma veya ölüm durumlarında geri alım hakkını sözleşmeye koyabilir; bu hak ancak on yıl süreyle kurulur ve tapuda şerh edilebilir.
Ticari işlemlerde de bu haklar sıkça kullanılır. Emlak geliştirme projelerinde finansman kuruluşları, projenin başarısızlığı durumunda taşınmazları geri alma hakkı talep edebilir. Bayilik veya franchise sözleşmelerinde, markanın taşınmazları üzerindeki önalım hakları korunabilir.
Bu hakkın sözleşmeden kurulması ile yasal önalım arasında önemli fark vardır. Yasal önalım hakkı (TMK m. 732-734), paydaşların kendi aralarındaki ilişkilerde uygulanır; süreye tâbi değildir. Sözleşmeden kurulan hak ise bu maddeye göre maksimum on yıl süreyle kararlaştırılabilir.
Doktrinde bu madde, "özel aynî haklar ile sözleşme hukuku arasındaki dengenin kurulması" olarak değerlendirilmektedir. Taraflara özgürlük tanırken, taşınmaz piyasasının dolaşım kabiliyetini korur. Yargıtay kararları, bu haklar için sözleşmede açık süre belirtilmiş olması; belirtilmemişse on yıllık süre dolmuş sayılmasını aramaktadır.
Uygulamada bu madde, aile şirketlerinin gayrimenkul düzenlemelerinde, tarım reformu sözleşmelerinde, kiralayan-kiracı ilişkilerindeki gelecekteki satım düzenlemelerinde, ortak yatırım sözleşmelerinde önemli bir rol oynar. Bu düzenleme, sözleşme özgürlüğü ile mülkiyet hakkının dolaşımı arasında denge kuran kritik bir hükümdür.