TBK 40. Madde
I. Yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar.
II. Temsilci, hukuki işlemi yaparken bu sıfatını bildirmezse, hukuki işlemin sonuçları kendisine ait olur. Ancak, karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor ya da hukuki işlemi temsilci veya temsil olunandan biri ile yapması farksız ise, hukuki işlemin sonuçları doğrudan doğruya temsil olunana ait olur.
III. Diğer durumlarda alacağın devri veya borcun üstlenilmesine ilişkin hükümler uygulanır.
TBK 40. Madde Gerekçesi
Tasarının üç fıkradan oluşan 40 ıncı maddesinde, yetkili temsilde genel olarak temsilin hükmü düzenlenmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununun 32 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “G. Salâhiyete müstenit temsil / I. Umumiyet itibariyle / 1. Temsilin hükümleri” şeklindeki ibareler, Tasarının 40 ıncı maddesinde, “H. Temsil / I. Yetkili temsil / 1. Genel olarak /a. Temsilin hükmü” şeklinde değiştirilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 32 nci maddesinin birinci fıkrasında, yetkili temsilcinin “diğer bir kimse nâmına” yaptığı sözleşmeden doğan alacak ve borçların, “o kimseye intikal edeceği” öngörülmüştür. Tasarıda, burada doğrudan doğruya temsilin söz konusu olduğu göz önünde tutularak, yetkili temsilci tarafından “bir başkası adına ve hesabına” yapılan hukukî işlemin sonuçlarının, doğrudan doğruya temsil olunana ait olduğu belirtilmiştir.
Tasarının 40 ıncı maddesinin ikinci fıkrasında, öğretide “ilgili için örtülü işlem” olarak adlandırılan, doğrudan doğruya temsilin özel bir görünümü düzenlenmektedir.
Açıklama
TBK md. 40, temsil kurumunun temel hukuki sonuçlarını düzenleyen anahtar bir hükümdür. Üç fıkradan oluşan madde, doğrudan temsilin asıl hukuki sonuçlarını ortaya koyar, temsilcinin sıfatını bildirmemesinin sonuçlarını belirler ve bu çerçevede uygulanacak alternatif hukuki yolları gösterir. Düzenleme, modern ticaret hayatında vazgeçilmez bir araç olan temsil kurumunun temellerini atar.
Birinci fıkraya göre yetkili bir temsilci tarafından bir başkası adına ve hesabına yapılan hukuki işlemin sonuçları, doğrudan doğruya temsil olunanı bağlar. Bu kural doğrudan temsilin tanımını yapar ve asıl hukuki sonucunu belirler. Üç temel koşul gerçekleşmelidir: temsilci yetkili olmalıdır (TBK md. 41 ve devamı), işlem temsil olunan adına ve hesabına yapılmalıdır, işlem temsilcinin kendi adına değil, temsil ilişkisinde açıkça yapılmalıdır.
Doğrudan temsilin ayırt edici özelliği hukuki işlemin sonuçlarının doğrudan temsil olunana bağlanmasıdır. Sözleşme temsil olunanın malvarlığına etki eder; haklar onun adına kazanılır, yükümlülükler onun adına doğar. Temsilci sadece aracıdır; kendisi hiçbir hukuki yükümlülük veya hak altına girmez. Bu özellik aracı olma ile doğrudan temsil arasındaki temel farkı ortaya koyar.
İkinci fıkra ise önemli bir özel durumu düzenler. Temsilci, hukuki işlemi yaparken bu sıfatını bildirmezse, hukuki işlemin sonuçları kendisine ait olur. Bu düzenleme açıklama yükümlülüğünü ortaya koyar; temsilci temsil ilişkisini karşı tarafa açıklamak zorundadır. Açıklama yokluğunda işlem temsilciyi bağlar.
Ancak aynı fıkra istisna getirir. Karşı taraf bir temsil ilişkisinin varlığını durumdan çıkarıyor veya çıkarması gerekiyor ya da hukuki işlemi temsilci veya temsil olunandan biri ile yapması farksız ise, hukuki işlemin sonuçları doğrudan doğruya temsil olunana ait olur. Üç farklı istisna vardır.
Birinci istisna karşı tarafın durumun icabından temsil ilişkisini anlayacak durumda olmasıdır. Temsilci bir şirkette satıcı olarak çalışıyor, müşteriler şirket adına satış yapıldığını bilmekte veya bilmesi gerekmektedir. İkinci istisna objektif olarak temsil ilişkisinin çıkarılması gerektiği durumdur; işlem niteliği, ortam, temsilcinin tutumu temsil ilişkisini gösteriyorsa karşı taraf bunu kabul etmelidir. Üçüncü istisna karşı tarafın hangi tarafla işlem yaptığının önemsiz olduğu durumlardır; özellikle küçük nakit satışlarında müşterinin hangi şahıstan satın aldığı fark etmez.
Üçüncü fıkra diğer durumları ele alır: diğer durumlarda alacağın devri veya borcun üstlenilmesine ilişkin hükümler uygulanır. Bu kural, temsilcinin sıfatını bildirmediği ve istisnaların da uygulanmadığı hâllerde karşı tarafın ve temsil olunanın durumunu düzenler. Temsilci başlangıçta kendi adına işlem yapmış görünmekle birlikte, gerçekte bir başkası adına çalışmıştır. Bu durumda hakların ve borçların kimliği bakımından karmaşa oluşur.
Alacağın devri (temlik) hükümleri (TBK md. 183 vd.), temsilcinin kazandığı alacakların temsil olunana aktarılmasını mümkün kılar. Borcun üstlenilmesi hükümleri (TBK md. 195 vd.) ise temsilcinin üstlendiği borçların temsil olunana geçirilmesini sağlar. Böylece gerçek ekonomik durum ile hukuki görünüm arasındaki uyumsuzluk giderilir.
Uygulamada temsil olgusu günlük ticari hayatın temelini oluşturur. Şirketler temsilcileri aracılığıyla sözleşme yapar, avukatlar müvekkilleri adına işlem gerçekleştirir, ebeveynler çocukları adına karar alır. Temsil yetkisi sözleşmesel, kanuni veya yargısal kaynaklı olabilir.
Doktrinde doğrudan temsil ile dolaylı temsil (komisyonculuk) arasındaki ayrım önemlidir. Dolaylı temsilde temsilci kendi adına ama başkasının hesabına işlem yapar; hukuki sonuçlar önce temsilciye sonra temsil olunana geçer. TBK md. 40 doğrudan temsili düzenler.
Yargıtay kararlarında özellikle şirket yöneticilerinin temsil yetkisinin sınırları, vekâletin kapsamı, ticari temsilcinin durumu, icraen satışlarda temsilcinin kimliği gibi meseleler madde 40 çerçevesinde değerlendirilmektedir.