TBK 438. Madde

I. İşveren, haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat olarak isteyebilir.

II. Belirli süreli hizmet sözleşmesinde işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, tazminattan indirilir.

III. Hâkim, bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak, ayrıca miktarını serbestçe belirleyeceği bir tazminatın işçiye ödenmesine karar verebilir; ancak belirlenecek tazminat miktarı, işçinin altı aylık ücretinden fazla olamaz.

TBK 438. Madde Gerekçesi

818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “b. Haklı sebebe dayanmayan fesihte” kenar başlıklı yeni bir maddedir.

Tasarının üç fıkradan oluşan 437 nci maddesinde, haklı sebebe dayanmayan feshin sonuçları düzenlenmektedir.

Maddenin birinci fıkrasında, işverenin haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshetmesi durumunda işçinin, belirsiz süreli sözleşmelerde fesih bildirim süresine ve belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine uyulmaması nedeniyle, bu sürelere uyulsaydı kazanabileceği miktarı tazminat olarak isteyebileceği belirtilmektedir. Bu tazminat ile, hizmet sözleşmesinin işveren tarafından haklı bir sebep olmaksızın, taraflarca kararlaştırılan sürenin sona ermesinden önce feshedilmesi yüzünden işçinin uğradığı olumlu (müspet) zararların giderilmesi amaçlanmıştır. Böylece, işveren, haklı bir sebep olmadığı hâlde, hizmet sözleşmesini sona erdirecek olursa, fıkrada öngörülen tazminat yaptırımıyla karşı karşıya kalacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, birinci fıkrada hükmedilecek tazminatlarla ilgili olarak bir denkleştirme (mahsup) kuralına yer verilmektedir. Buna göre, işçinin hizmet sözleşmesinin sona ermesi yüzünden tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelir, işçinin her iki sözleşme türünden birinde isteyebileceği tazminattan indirilecektir.

Maddenin son fıkrasında ise, birinci fıkrada öngörülen tazminattan ayrı olarak, işçinin altı aylık ücretinden fazla olmamak üzere işverenden tazminat isteyebileceği öngörülmektedir. Bu tazminatın miktarı, hâkim tarafından, somut olayın bütün durum ve koşulları (tarafların sosyal ve ekonomik durumları, sözleşmenin devam süresi, fesih için ileri sürülen sebep) göz önünde tutularak serbestçe belirlenecektir.

Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 337c maddesi göz önünde tutulmuştur.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 438. maddesi, işverenin haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshetmesi durumunda işçinin uğradığı zararın nasıl tazmin edileceğini düzenleyen temel bir koruma hükmüdür. Üç fıkradan oluşan madde, haksız derhâl feshin mali sonuçlarını üç ayrı kalemde belirler.

Birinci fıkra, işverenin haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshetmesi hâlinde işçinin belirsiz süreli sözleşmelerde fesih bildirim süresine, belirli süreli sözleşmelerde ise sözleşme süresine uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı tazminat olarak isteyebileceğini düzenler. Bu hüküm iki sözleşme türü için farklı sonuçlar öngörür: Belirsiz süreli sözleşmelerde işçinin hak ettiği tazminat, TBK m.432’deki kademeli bildirim sürelerine karşılık gelen ücrettir; başka bir deyişle ihbar tazminatıdır. Belirli süreli sözleşmelerde ise tazminat, sözleşmenin kararlaştırılan süresinin dolmasına kadar geçecek sürede işçinin kazanabileceği ücret kadardır. Bu durum, işveren için belirli süreli sözleşmenin süresinden önce feshedilmesini ağır bir sorumluluk hâline getirir.

Hesaplanacak tazminat "olumlu zarar" (müspet zarar) niteliğindedir; sözleşmeye uyulsaydı işçinin elde edeceği ücretin tamamını kapsar. Bu hesaplamaya aylık temel ücrete ek olarak ikramiye, prim, ayni yardım eşdeğeri gibi düzenli yan hakların da dahil edilmesi gerekir.

İkinci fıkra, belirli süreli hizmet sözleşmelerinde işçinin sözleşmenin sona ermesi nedeniyle tasarruf ettiği miktar ile başka bir işten elde ettiği veya bilerek elde etmekten kaçındığı gelirin tazminattan indirileceğini düzenler. Bu "denkleştirme" veya "mahsup" kuralı, işçinin haksız fesihten zenginleşmesini önler. Tasarruf edilen miktar, işe gidiş-geliş masrafları, öğle yemeği dışarıda yeme gibi fesihle kaybedilen çalışma döneminin maliyetlerini kapsar. "Bilerek elde etmekten kaçındığı gelir" kavramı ise işçinin iyiniyet kuralı gereği makul seviyede yeni bir iş araması beklentisini ifade eder; işçi iş aramayı tamamen bırakıp beklemeyi tercih edemez.

İndirim kuralının önemli bir sınırı, belirsiz süreli sözleşmelerde uygulanmamasıdır; madde bu kuralı yalnızca belirli süreli sözleşmeler için öngörmüştür. Belirsiz süreli sözleşmelerde bildirim süresine ait tazminat tam ödenir; mahsup yapılmaz.

Üçüncü fıkra, hâkime bütün durum ve koşulları göz önünde tutarak ayrıca bir tazminat belirleme yetkisi tanır. Bu ek tazminatın üst sınırı işçinin altı aylık ücretidir. Üst sınır, tazminatın sembolik olmayacak ama orantısız da olmayacak bir miktarda olmasını sağlar. Hâkim bu takdirinde tarafların sosyal ve ekonomik durumları, sözleşmenin devam süresi, fesih için ileri sürülen sebep, işçinin uğradığı manevi etki ve işsiz kalma süresi gibi faktörleri birlikte değerlendirir.

Uygulamada bu hüküm, iş güvencesi kapsamı dışında kalan işçilere önemli bir koruma sağlar. İhbar tazminatı, belirli süreli sözleşmede bakiye süre tazminatı ve altı aylık ücrete kadar takdiri tazminat bir arada istenebilir; kıdem tazminatı ise ayrıca ve İş Kanunu m.14 (mülga ancak yürürlükte) kapsamında talep edilir. Mahkeme toplam tazminatı belirlerken hakkaniyete uygun bir denge kurmaya çalışır.