TBK 451. Madde
I. Pazarlamacının, müşterilerin ödememelerinden veya diğer yükümlülüklerini ifa etmemelerinden sorumlu olacağına ya da alacağın tahsili için yapılacak masrafları tamamen veya kısmen karşılayacağına ilişkin anlaşmalar, kesin olarak hükümsüzdür.
II. Pazarlamacı, kendi müşteri çevresiyle işlem yapıyorsa, müşterilerin borçlarını ifa etmemesi durumunda, işverenin her bir işlemde uğrayacağı zararın dörtte birini geçmemek üzere karşılamayı, uygun bir ek komisyon kararlaştırılması koşuluyla yazılı olarak üstlenebilir.
III. Sigorta sözleşmelerinde aracılık yapan pazarlamacılar, bir primin tamamının veya bir kısmının ödenmemesi sebebiyle, bunun tahsili için dava veya icra takibi yoluna başvurulması durumunda, bu amaçla yapılacak masrafların en çok yarısını karşılayacaklarını, yazılı olarak üstlenebilirler.
TBK 451. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “2. Garanti” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının üç fıkradan oluşan 451 inci maddesinde, pazarlamacının işletme sahibi işverene verebileceği garantinin geçerliliği ve sınırları düzenlenmektedir.
Maddenin birinci fıkrasında, pazarlamacının, müşterilerin ödememelerinden veya diğer yükümlülüklerini ifa etmemelerinden sorumlu olacağına ya da alacağın tahsili için yapılacak masrafları tamamen veya kısmen karşılayacağına ilişkin anlaşmaların kesin olarak hükümsüz olduğu belirtilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında, pazarlamacının, kendi müşteri çevresiyle işlem yapması durumunda, müşterilerin borçlarını ifa etmemesi nedeniyle işverenin her bir işlemde uğrayacağı zararın dörtte birini geçmemek üzere karşılamayı, uygun bir ek komisyon kararlaştırılması koşuluyla yazılı olarak üstlenebileceği kabul edilmiştir.
Maddenin son fıkrasına göre, sigorta sözleşmelerinde aracılık yapan pazarlamacılar, bir primin tamamının veya bir kısmının ödenmemesi ve bunun tahsili için dava açılması veya cebrî icra yollarından birine başvurulması durumunda, alacağın tahsili için yapılacak masrafların en çok yarısını karşılayacaklarını yazılı olarak üstlenebilir.
Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 348a maddesi göz önünde tutulmuştur.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 451. maddesi, pazarlamacının müşterilerin ödeme yükümlülüklerini garanti etmesine ilişkin anlaşmaları düzenler ve kural olarak bu tür anlaşmaları yasaklarken iki istisnai duruma dar bir alan açar. Üç fıkradan oluşan madde, pazarlamacılık ilişkisinde tarafların ekonomik güç dengesizliğinden kaynaklanabilecek haksız yüklemelere karşı işçi sıfatındaki pazarlamacıyı koruyan emredici bir hükümdür.
Birinci fıkra, pazarlamacının müşterilerin ödememelerinden veya diğer yükümlülüklerini ifa etmemelerinden sorumlu olacağına ya da alacağın tahsili için yapılacak masrafları tamamen veya kısmen karşılayacağına ilişkin anlaşmaların kesin olarak hükümsüz olduğunu düzenler. "Kesin hükümsüzlük" yaptırımı, bu tür anlaşmaların taraflar arasında hiçbir hüküm doğurmamasını, sonradan onaylanmayı veya ispat-ıslahı kabul etmemesini ifade eder.
Bu yasağın gerekçesi açıktır: Pazarlamacı işverenle ticari ortak değil, ücretli çalışandır. Müşterinin ödeme yapmaması ticari bir risk olup bu risk işverene aittir. Müşteri riskini pazarlamacıya yüklemek, işçinin maaşını işveren olmayan üçüncü kişilerin davranışına bağlamak anlamına gelir. Bu ise hizmet sözleşmesinin ücret güvencesi ilkesiyle bağdaşmaz. Bu nedenle "del credere" (garanti) anlaşmalarının kural olarak pazarlamacılıkta yasak olduğu belirtilmiştir.
İkinci fıkra, iki sıkı koşul altında bu yasağa istisna tanır. Birinci koşul, pazarlamacının kendi müşteri çevresiyle işlem yapmasıdır; genel işverenin müşterisi değil, pazarlamacının kendisinin kazandığı ve ilişki kurduğu müşterilerdir. İkinci koşul, garantinin sınırlı olmasıdır: İşverenin her bir işlemde uğrayacağı zararın dörtte birini geçmemek üzere karşılamak, üst sınırdır. Üçüncü koşul, uygun bir ek komisyon kararlaştırılmasıdır; pazarlamacı garanti yükümlülüğü karşılığında normal komisyona ek bir ücret almalıdır. Dördüncü koşul, anlaşmanın yazılı olmasıdır; şifahi garanti geçersizdir.
Üçüncü fıkra, sigorta sözleşmelerinde aracılık yapan pazarlamacılara özgü bir istisna getirir. Sigorta primlerinin tahsili için dava veya icra takibi yoluna başvurulması durumunda, bu amaçla yapılacak masrafların en çok yarısını karşılayacaklarını yazılı olarak üstlenebilirler. Bu istisnanın gerekçesi, sigorta sektörünün kendine özgü yapısı ve prim tahsilindeki özel risklerdir. Burada garanti kapsamı tahsil masraflarıyla sınırlıdır; primin kendisinin garanti edilmesi söz konusu değildir.
Uygulamada bazı işverenlerin pazarlama sözleşmelerine "müşteri ödememesi halinde komisyon iadesi", "çek bozukluğu halinde pazarlamacı sorumlu", "iade oranı yüksek müşterilerde komisyon indirimi" gibi maddeler koyduğu görülür. Bu maddeler TBK m.451/I kapsamında genellikle kesin hükümsüzdür. Pazarlamacı, bu tür hükümlere rağmen ücret ve komisyonunu tam talep edebilir; geçmişte yapılan kesintileri de iade yoluyla isteyebilir. Yargıtay içtihatları bu hükmü sıkı biçimde uygular ve işverenin savunmasını genellikle reddeder. Sigorta acenteleri için ise TBK m.451/III ile birlikte 6102 sayılı TTK’nın acentalık hükümleri de birlikte değerlendirilir.