TBK 633. Madde

Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hâlinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm varsa, bu durumlardan biri gerçekleştiğinde, o ortak veya temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir.

TBK 633. Madde Gerekçesi

818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “2. Ortaklıktan çıkma ve çıkarılma / a. Genel olarak” kenar başlıklı yeni bir maddedir. Tasarının tek fıkradan oluşan 633 üncü maddesinde, ortaklıktan çıkma ve çıkarılma düzenlenmektedir.

Maddeye göre, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm bulunması koşuluyla, aşağıdaki durumlardan biri gerçekleştiği takdirde ilgili ortağın veya temsilcisinin ya da ölen ortağın mirasçısının ortaklıktan çıkabileceği veya diğer ortaklar tarafından, yazılı olarak yapılacak bir bildirimle ortaklıktan çıkarılabileceği belirtilmektedir:

1. Bir ortağın fesih bildiriminde bulunması,

2. Kısıtlanması,

3. İflâsı,

4. Tasfiyedeki payının cebrî icra yoluyla paraya çevrilmesi,

5. Ölmesi.

Böylece, âdi ortaklıktan çıkma ve çıkarılma konusundaki önemli bir ihtiyacın giderilmesine yönelik çağdaş bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenlemenin amacı, ortaklardan birinin ortaklıktan ayrılmak istediği veya ortaklıktan ayrılmasını gerektirecek yasal bir durum ortaya çıktığı takdirde, diğer ortaklara, ortaklığın sürdürülmesi konusunda, henüz ortaklığın kurulması aşamasında irade açıklamasında bulunma olanağını vermek ve bu suretle işleyen bir ortaklık sisteminin sona ermesini önlemektir. Ayrıca bu düzenleme, ölen ortağın mirasçılarıyla ortaklığı sürdürmek istemeyen diğer ortakları, ortaklığı tasfiye edip yeni bir ortaklık kurma zahmetinden kurtaracaktır.

Maddenin düzenlenmesinde, Alman Medenî Kanununun (BGB) 736 ve 737 nci maddeleri göz önünde tutulmuştur.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 633. maddesi, adi ortaklıkta çıkma ve çıkarılma kurumunu düzenleyen, 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nda karşılığı bulunmayan yepyeni bir hükümdür. Düzenleme, Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) 736 ve 737. maddeleri model alınarak kaleme alınmış ve adi ortaklık hukukunda uzun süre yaşanan önemli bir boşluğu doldurmuştur. Mülga Kanun döneminde, bir ortağın ölümü, iflası, kısıtlanması veya fesih bildirimi, kural olarak ortaklığın kendiliğinden sona ermesine yol açmakta; işleyen bir ortaklığın tasfiye edilip yeniden kurulması zorunluluğu ciddi ekonomik kayıplara neden olmaktaydı. Yeni düzenleme, ortaklığın diğer ortaklarla devam etmesini olanaklı kılarak ortaklık sisteminin sürekliliğini güvence altına almıştır.

Maddeye göre, bir ortağın fesih bildiriminde bulunması, kısıtlanması, iflası, tasfiyedeki payının cebri icra yoluyla paraya çevrilmesi veya ölmesi hallerinde, sözleşmede ortaklığın diğer ortaklarla devam edeceğine ilişkin bir hüküm bulunuyorsa; bu durumlardan biri gerçekleştiğinde ilgili ortak, onun yasal temsilcisi ya da ölen ortağın mirasçısı ortaklıktan çıkabilir veya diğer ortaklar tarafından yazılı bildirimle ortaklıktan çıkarılabilir. Görüldüğü üzere, 633. maddenin uygulama alanı, sözleşmede "devam kaydı" (continuation clause) bulunmasına bağlıdır. Bu kayıt bulunmadığı takdirde, TBK m. 639 devreye girerek sayılan sebepler ortaklığın kendiliğinden sona ermesine yol açar. Sözleşmede devam kaydı bulunduğu takdirde ise, ortaklığın feshi yerine yalnızca ilgili ortağın ortaklık sıfatı sona erer; ortaklık geri kalan ortaklarla sürdürülür.

Çıkmada, ilgili ortağın veya onun adına hareket edenin iradesi esas alınırken; çıkarılmada, diğer ortakların yazılı bildirimi aranmaktadır. Buradaki yazılı şekil şartı geçerlilik koşulu olup, sözlü veya örtülü bildirim hukuki sonuç doğurmaz. Çıkarma yetkisi, sayılan sebeplerle sınırlandırılmış olup diğer ortakların takdirine bırakılan keyfi bir çıkarma hakkı söz konusu değildir; bununla birlikte, haklı sebeplerin varlığı halinde TBK m. 639/7 uyarınca mahkemeden fesih istenebileceği gibi, öğretide uygun koşullarda haklı sebeple çıkarma davası da kabul edilmektedir. Ölen ortağın mirasçıları bakımından özel bir korunma sağlanmış; mirasçıya ortaklığa devam veya çıkma arasında seçim hakkı tanınmıştır. Bu çözüm, hem mirasçıların iradesi dışında ortaklığa bağlanmasını önlemekte hem de diğer ortaklara yabancı mirasçılarla ortak olma zorunluluğundan kaçınma olanağı vermektedir.

Yargıtay uygulamasında 633. madde, özellikle kâr amacı güden uzun süreli adi ortaklıklarda sürekliliğin sağlanması yönünden önemli bir araç olarak değerlendirilmekte; çıkma veya çıkarılmanın hukuki sonuçları, TBK m. 634-636 hükümleriyle birlikte tasfiye payı hesabı çerçevesinde uygulanmaktadır.