TBK 642. Madde
I. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir.
II. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.
TBK 642. Madde Gerekçesi
Tasarının iki fıkradan oluşan 642 nci maddesinde, âdi ortaklığın tasfiyesinde katılım payı için yapılacak işlem düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 538 inci maddesinin kenar başlığında kullanılan “III. Tasfiye / 1. Sermayeler hakkında yapılacak muamele” şeklindeki ibareler, Tasarıda “III. Tasfiye / 1. Katılım payı için yapılacak işlem” şeklinde değiştirilmiştir.
Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 642. maddesi, âdi ortaklığın sona ermesi üzerine gerçekleştirilecek tasfiyede, ortakların katılım payı olarak getirdikleri şeylerin âkıbetini düzenlemekte olup 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 538. maddesinin karşılığıdır. Madde, katılım payı olarak mülkiyeti ortaklığa devredilen şeylerin, tasfiye aşamasında ayın olarak değil, değer üzerinden iade edileceği ilkesini benimsemiştir.
Hükmün birinci fıkrasına göre, katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, tasfiye sırasında o şeyi aynen geri alma hakkına sahip değildir; yalnızca katılım payına biçilen değeri talep edebilir. Bu düzenleme, âdi ortaklıkta elbirliği (iştirak) mülkiyetinin sonucu olup, ortaklık tüzel kişiliği bulunmamasına rağmen malvarlığının ortaklar arasında bağımsız bir kitle oluşturduğu anlayışına dayanır. Ortaklık sözleşmesiyle mülkiyeti ortaklığa devredilen şey, artık tek bir ortağın malı olmaktan çıkar; bu nedenle aynen iade talebi, hem ticari hayatın güvenliği hem de ortaklık alacaklılarının menfaati bakımından kabul edilmemiştir. Ortağın koyduğu gayrimenkul, taşınır, alacak hakkı veya fikri mülkiyet hakkı, tasfiye sonucunda malvarlığının bir parçası olarak paraya çevrilir ve değeri üzerinden hesaplaşma yapılır.
İkinci fıkra, katılım payına sözleşmeyle bir değer biçilmemiş olması ihtimalini düzenlemekte; bu durumda iadenin, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılacağını hükme bağlamaktadır. Böylece ortakların karşılıklı çıkarları adil bir denge içinde korunmuş, sermaye koyan ortağın sonradan ortaya çıkan değer artışı veya azalışıyla orantısız biçimde zenginleşmesi ya da zarara uğraması önlenmiştir. Uygulamada bu değerin belirlenmesi çoğu zaman bilirkişi incelemesini gerektirmekte; Yargıtay 3. Hukuk Dairesi ve 11. Hukuk Dairesi kararlarında, ortaklık sözleşmesinde bir değer kararlaştırılmadığı hâllerde, katılım payının konulduğu tarihteki rayiç bedelin uzman bilirkişi raporuyla tespit edilmesi gerektiği istikrarlı biçimde vurgulanmaktadır.
Maddenin uygulamasında, katılım payı olarak yalnızca mülkiyetin değil, kullanım hakkının veya emeğin konulduğu durumlar da ayırt edilmelidir. Mülkiyet devredilmemiş, yalnızca kullanım amacıyla tahsis edilmişse, hüküm kıyasen uygulanmaz; tasfiye sırasında şey, malikine aynen iade edilir. Bu ayrım, özellikle iş makinesi, araç veya gayrimenkul kullanım hakkının sermaye olarak getirildiği âdi ortaklıklarda büyük önem taşımaktadır. 818 sayılı Kanuna göre esaslı bir hüküm değişikliği getirmemekle birlikte, kenar başlığı "Sermayeler hakkında yapılacak muamele" ifadesinden "Katılım payı için yapılacak işlem" ifadesine çevrilmiş ve dil sadeleştirilmiştir. Eski Kanun döneminde oluşan içtihatlar bu madde bakımından büyük ölçüde geçerliliğini korumaktadır.
Öğretide, katılım payı olarak getirilen şeyin değer takdirinde özellikle şu hususlar önem kazanmaktadır: taşınmazın katılım payı olarak konulduğu hâllerde tapu devri yapılmış olsun ya da olmasın, ortaklık amacına tahsis edilen malın tasfiye anında rayiç bedelle değil, katılım tarihindeki değerle hesaplaşılması esastır. Bu ilke, ortaklık döneminde meydana gelen değer artışlarının tüm ortaklar arasında ortak kazanç olarak paylaşılması; değer kayıplarının ise ortak zarar olarak yüklenilmesi sonucunu doğurur. Katılım payı olarak alacak hakkı getirilmişse, alacağın tahsil edilip edilmemesi ortaklık riskine girer; ortak, tasfiye sırasında yalnızca katılım payına biçilen nominal değeri talep edebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararlarında, âdi ortaklığın tasfiyesinde ortaklara iade edilecek sermaye bedellerinin hesaplanmasında, ortaklık sözleşmesinin tarafların gerçek iradelerini yansıtacak biçimde yorumlanması gerektiği ısrarla vurgulanmaktadır. Uygulamada özellikle kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayalı kurulan âdi ortaklıklarda, bu maddenin titiz biçimde uygulanması taraflar arasındaki hesaplaşmayı kolaylaştırmaktadır.