TMK 167. Madde

(1) Boşanma davası açmaya hakkı olan eş, dilerse boşanma, dilerse ayrılık isteyebilir.

Açıklama

TMK Madde 167, boşanma davası açma hakkına sahip eşe bir tercih imkânı tanıyarak ister boşanmaya ister ayrılığa karar verilmesini isteyebileceğini hükme bağlar. Madde, evlilik birliğinin sona erdirilmesinde tek seçeneğin kesin boşanma olmadığını, birliğin geçici olarak askıya alınması anlamına gelen ayrılığın da talep edilebileceğini ortaya koyar. Bu düzenleme, eski Kanun’un 135. maddesini sadeleştirerek karşılar ve aile birliğinin korunması ilkesine hizmet eden bir esneklik sağlar; çünkü ayrılık, eşlere düşünme ve barışma için zaman tanıyan bir ara çözümdür. Ayrılık kararının süresi ve sonuçları TMK m.171 ile düzenlenmiş olup hâkim bir yıldan üç yıla kadar ayrılığa hükmedebilir. Boşanma sebepleri ise TMK m.161 ila m.166 arasında sayılmıştır; bu maddedeki tercih hakkı, anılan sebeplerden birine dayanarak dava açan eş bakımından geçerlidir.

Uygulamada bu hüküm hâkime de önemli bir takdir alanı tanır. Boşanma davası açan eş yalnızca boşanma istemiş olsa bile, hâkim ortak hayatın yeniden kurulması ihtimalini görürse boşanma yerine ayrılığa karar verebilir; buna karşılık yalnızca ayrılık istenen davada boşanmaya hükmedilemez. Bu asimetri, aile birliğinin korunması düşüncesinden kaynaklanır: talep boşanma yönünde olsa dahi daha yumuşak bir sonuç olan ayrılığa geçilebilir, ancak talebi aşan ağır sonuç olan boşanmaya istem dışında karar verilemez. Eşlerden biri ayrılık isteminde bulunduğunda, hâkim boşanma sebebinin gerçekleşip gerçekleşmediğini inceler; sebep sabit olursa fakat birliğin yeniden kurulması umulabilirse ayrılığa hükmeder. Ayrılık süresince eşlerin evlilik bağı devam eder, dolayısıyla sadakat yükümlülüğü ve mal rejimi varlığını sürdürür.

Ayrılık süresi sona erdiğinde ortak hayat yeniden kurulmamışsa, eşlerden her biri TMK m.172 uyarınca boşanma davası açabilir ve bu davada hâkim yalnızca ortak hayatın kurulup kurulmadığını araştırır. Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi içtihatlarında, münhasıran ayrılık talep edilen davada boşanmaya karar verilemeyeceği, taleple bağlılık ilkesinin bu yönüyle korunması gerektiği vurgulanmaktadır. Somut bir örnekle: uzun süredir evli olan bir çift arasında geçimsizlik baş gösterdiğinde, eşlerden biri ilişkiyi tümüyle bitirmek yerine bir süre uzaklaşmayı tercih edip ayrılık davası açabilir; hâkim bir yıllık ayrılığa hükmederse, bu süre içinde taraflar uzlaşırsa evlilik kaldığı yerden devam eder, uzlaşamazlarsa süre sonunda boşanma istenebilir. Böylece madde, aceleyle verilen boşanma kararlarının telafisi güç sonuçlarını önleyen koruyucu bir işlev görür.