TMK 238. Madde
(1) Mahkemece evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hâllerinde, kanundaki artık değere katılmaya ilişkin düzenlemeden farklı anlaşmalar, ancak mal rejimi sözleşmesinde bunun açıkça öngörülmüş olması hâlinde geçerlidir.
TMK 238. Madde Gerekçesi
Madde İsviçre Medenî Kanununun 217 nci maddesini karşılamaktadır. Evlenmeyi sürdürmek asıl olduğundan eşler genelde boşanmayıdüşünmezler. Mal rejimi sözleşmesinde öngörülen farklıpaylaşım şekilleri, özünde bundan yararlanan eşe bir atıfet, mükâ fat niteliğindedir. Dolayısıyla buna ilişkin sözleşme hükümlerinin boşanma ve ya evliliğin iptali sebebiyle son bulmasıve ya mahkeme kararıyla mal ayrılığına geçişhâ llerinde uygulanabilmesi için, bunun sözleşmede açıkça öngörülmüşolmasıgerekir. Bu nedenle maddede eşler arasındaki evliliğin iptali ve ya boşanma sebepleriyle ve ya edinilmişmallara katılma rejimi yerine mahkeme kararıyla mal ayrılığına geçişdurumunda artık değere katılmanın farklıoranlarda olacağına ilişkin bir anlaşmanın geçerli olabilmesi, mal rejimi sözleşmesinde bu hususun açık bir şekilde belirtilmişolmasıkoşuluna bağlanmıştır. İsviçre Medenî Kanununun 217 nci maddesinde boşanma ve evliliğin iptali yanında ayrılık hâ li de sayılmıştır. Fakat ayrılık ile evlilik sona ermediğinden bu konuda düzenleme yapılmamıştır.
Açıklama
TMK 238. maddesi, evliliğin iptal ya da boşanma kararıyla sona erdirilmesi ve mahkeme kararıyla mal ayrılığına geçilmesi hâllerinde artık değere katılma düzenlemesinin nasıl uygulanacağını belirlenmektedir. Bu hâllerde eşlerden birinin talebi üzerine hâkim, mal rejiminin dava tarihinden itibaren sona ermiş sayılmasına karar verebilir.
Dava tarihine geriye götürme imkânı, evliliğin çözülmesi sürecinde artık değeri manipüle etme girişimlerine karşı önemli bir güvence sağlar. Dava açıldıktan sonra edinilen mallara —özellikle diğer eşi dışarıda bırakma kastıyla yapılan birikim veya yatırımlara— tasfiyede katılma alacağı hesaplanmaz. Bu sayede tasfiye hesapları gerçek ortaklık dönemini yansıtır.
Bu hükmün uygulanması talebe bağlıdır ve hâkimin takdirini gerektirir. Talebin zamanında yapılmış olması, tasfiye hükümlerinin hangi tarih itibarıyla uygulanacağını doğrudan belirler. Özellikle uzun süren boşanma davalarında dava tarihi ile karar tarihi arasında ciddi değer farkları oluşabileceğinden bu hükmün stratejik önemi büyüktür. Yargıtay, talebin boşanma dilekçesinde ya da cevap dilekçesinde açıkça yer alması gerektiğini benimsemektedir.