TMK 238. Madde
(1) Mahkemece evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona erdirilmesine veya mal ayrılığına geçilmesine karar verilmesi hâllerinde, kanundaki artık değere katılmaya ilişkin düzenlemeden farklı anlaşmalar, ancak mal rejimi sözleşmesinde bunun açıkça öngörülmüş olması hâlinde geçerlidir.
TMK 238. Madde Gerekçesi
Madde İsviçre Medenî Kanununun 217 nci maddesini karşılamaktadır. Evlenmeyi sürdürmek asıl olduğundan eşler genelde boşanmayıdüşünmezler. Mal rejimi sözleşmesinde öngörülen farklıpaylaşım şekilleri, özünde bundan yararlanan eşe bir atıfet, mükâ fat niteliğindedir. Dolayısıyla buna ilişkin sözleşme hükümlerinin boşanma ve ya evliliğin iptali sebebiyle son bulmasıve ya mahkeme kararıyla mal ayrılığına geçişhâ llerinde uygulanabilmesi için, bunun sözleşmede açıkça öngörülmüşolmasıgerekir. Bu nedenle maddede eşler arasındaki evliliğin iptali ve ya boşanma sebepleriyle ve ya edinilmişmallara katılma rejimi yerine mahkeme kararıyla mal ayrılığına geçişdurumunda artık değere katılmanın farklıoranlarda olacağına ilişkin bir anlaşmanın geçerli olabilmesi, mal rejimi sözleşmesinde bu hususun açık bir şekilde belirtilmişolmasıkoşuluna bağlanmıştır. İsviçre Medenî Kanununun 217 nci maddesinde boşanma ve evliliğin iptali yanında ayrılık hâ li de sayılmıştır. Fakat ayrılık ile evlilik sona ermediğinden bu konuda düzenleme yapılmamıştır.
Açıklama
TMK Madde 238, evliliğin iptal veya boşanma sebebiyle sona ermesi ya da mahkeme kararıyla mal ayrılığına geçilmesi hâllerinde, kanundaki artık değere katılmaya ilişkin düzenlemeden farklı anlaşmaların geçerlilik koşulunu belirler. Hükme göre bu tür farklı paylaşım anlaşmaları, ancak mal rejimi sözleşmesinde açıkça öngörülmüş olması hâlinde geçerlidir. Madde, artık değere katılmada sözleşmeyle farklı esas kabulüne imkân tanıyan TMK m.237 ile yakından bağlantılıdır; m.237 farklı oran serbestisini tanırken, bu madde söz konusu farklı oranların boşanma gibi olağan dışı sona erme hâllerinde uygulanabilmesini sıkı bir şarta bağlar. Gerekçe, düzenlemenin İsviçre Medenî Kanunu m.217 kaynaklı olduğunu, eşlerin genelde boşanmayı düşünmedikleri için farklı paylaşımın bir atıfet, mükâfat niteliği taşıdığını ve bu nedenle açıklık arandığını vurgular.
Uygulama mekanizması bakımından madde, eşlerin mal rejimi sözleşmesiyle artık değeri örneğin tamamen bir eşe bırakacak ya da yarı yarıya dışında oranlarda paylaştıracak şekilde düzenleme yapmaları durumunda, bu düzenlemenin hangi sona erme hâllerini kapsadığının sözleşmede gösterilmesini zorunlu kılar. Eğer sözleşmede bu farklı paylaşımın boşanma veya iptal hâlinde de geçerli olacağı açıkça yazılmamışsa, sona erme bu sebeplerle gerçekleştiğinde farklı anlaşma uygulanmaz ve kanundaki yarı yarıya katılma kuralına (TMK m.236) dönülür. Böylece eşlerden birine tanınan ayrıcalıklı paylaşım, yalnızca ölüm gibi sözleşmenin amacına uygun hâllerle sınırlı kalır. Gerekçeye göre İsviçre kaynağında sayılan ayrılık hâli, evliliği sona erdirmediği için Türk düzenlemesine alınmamıştır; bu, hükmün kapsamının bilinçli biçimde sınırlandırıldığını gösterir.
Açıklık koşulunun yerine getirilmemesinin sonucu, farklı anlaşmanın boşanma ve iptal hâllerinde hükümsüz sayılması ve kanunî paylaşıma dönülmesidir; bu da çoğu zaman ayrıcalık bekleyen eşin aleyhine sonuç doğurur. Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi, mal rejimi sözleşmesindeki farklı paylaşım kayıtlarının dar yorumlanması gerektiğini ve boşanma hâline ilişkin açık bir hüküm bulunmadıkça yasal rejime göre tasfiye yapılacağını kabul etmektedir. Somut bir örnek: noterde düzenledikleri mal rejimi sözleşmesinde eşler, artık değerin tamamının sağ kalan eşe kalacağını kararlaştırmış ancak boşanma hâlinden söz etmemişlerse, eşler boşandığında TMK Madde 238 uyarınca bu kayıt uygulanmaz; tasfiye, artık değerin yarı yarıya paylaşıldığı kanunî esasa göre yapılır. Sözleşmede boşanma hâli açıkça yazılmış olsaydı, farklı oran geçerli olurdu.