TMK 348. Madde
Çocuğun korunmasına ilişkin diğer önlemlerden sonuç alınamaz ya da bu önlemlerin yetersiz olacağı önceden anlaşılırsa, hâkim aşağıdaki hâllerde velâyetin kaldırılmasına karar verir:
1. (Değişik: 1/7/2005-5378/38 md.) Ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerden biriyle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi.
2. Ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması.
Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa bir vasi atanır.
Kararda aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılması mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.
TMK 348. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 274 üncümaddesini karşılayan bu hüküm, İsviçre Medenî Kanununun 311 inci maddesinden alınmıştır. Maddenin birinci fıkrası, velâyetin bu maddede öngörülen sebeplerle kaldırılabilmesinin ana koşulunu hükme bağlamıştır. Buna göre, velâyetin kaldırılabilmesi için çocuğun korunmasıyla ilgili diğer önlemlerin uygulanmış ve bundan bir sonuçalınmamış ya da bu önlemlerin daha başlangıçta yetersiz kalacağının anlaşılmışolmasıgerekir. Önceden aldığıönlemlerden bir sonuçalamayan ve ya alınmasısöz konusu olabilecek önlemlerin hiçbirinin sonuçvermeyeceğini daha baştan anlayan hâkim, aşağıdaki sebeplerden birinin varlığıhâlinde, velâyetin kaldırılmasına karar vermelidir. Velâyetin kaldırılmasısebeplerinden birincisi, maddenin ilk fıkrasının (1) numaralıbendine göre, ana ve babanın velâyet görevini bazısebeplerle gereği gibi yerine getirememesidir. Görevin gereği gibi yerine getirilememesi ana ve babanın deneyimsizliği ve ya hastalığı ya da özürlüolmasıyahut başka bir yerde bulunmasısebebiyle meydana gelebileceği gibi, başka bir sebeple de meydana gelebilir. Böylece, (1) numaralıbentteki bu sayım sınırlıbir sayım değildir. Sayımda yer alan sebeplerin ortak özelliği, velâyet görevinin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyen ve belli bir süreklilik arzeden sebepler olmasıdır. Bu bentte yapılan ve velâyet görevinin yerine getirilmesini engelleyen sebepler sınırlayıcıolmadıklarıiçin, bu maddede, yürürlükteki metinden farklıolarak, yer almayan “kısıtlılık” da velâyet görevinin gereği gibi yerine getirilmesini engelleyen sebepler arasında değerlendirilecektir; çünkü, “kısıtlı” bir kişinin, o kişi ayırt etme gücüne sahip olsa bile, zaten kendisi sınırlıehliyetsiz olan bir kişi olarak, velâyet görevini gereği 72 gibi yerine getiremeyeceği açıktır. Kısıtlıayırt etme gücüne sahip değilse, o zaman da tam ehliyetsizdir ve elbetteki o da -öncelikle- bu bendin kapsamına girer. Maddenin birinci fıkrasının (2) numaralıbendinde belirtilen ikinci sebep ise, ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi ve ya ona karşıolan yükümlülüklerini ağır bir biçimde savsaklamasıdır. Maddenin üçüncüfıkrasına göre, velâyet ana ve babanın her ikisinden de kaldırılırsa, çocuğa bir vasi atanır. Son fıkrada ise, kaldırma kararında aksi belirtilmedikçe, velâyetin kaldırılmasının mevcut ve doğacak bütün çocuklarıkapsayacağıhükme bağlanmıştır.
Açıklama
TMK Madde 348, çocuğun korunmasına yönelik en ağır müdahale olan velâyetin kaldırılmasını ve bunun koşullarını düzenler. Hüküm, velâyetin kaldırılmasını ancak daha hafif koruma önlemlerinden sonuç alınamaması veya bu önlemlerin baştan yetersiz kalacağının anlaşılması hâline bağlayarak, ölçülülük ilkesini somutlaştırır. Madde, koruma önlemlerini düzenleyen TMK m.346 ve çocuğun yerleştirilmesini öngören TMK m.347 ile birlikte kademeli bir koruma sistemi oluşturur; gerekçesinde İsviçre Medenî Kanunu’nun 311. maddesinden alındığı belirtilmektedir. Velâyet her iki ebeveynden kaldırıldığında çocuğa vasi atanmasını öngören üçüncü fıkra, vesayet hükümlerini düzenleyen TMK m.404 ile doğrudan bağlantılıdır. 5378 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle birinci bendin ifadesi güncellenmiştir.
Maddenin uygulanma mekanizması iki temel kaldırma sebebi üzerine kuruludur. Birinci bende göre, ana ve babanın deneyimsizliği, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velâyet görevini gereği gibi yerine getirememesi yeterlidir; gerekçede bu sayımın sınırlayıcı olmadığı, hatta kısıtlılığın da bu kapsamda değerlendirileceği vurgulanır. İkinci bende göre ise ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya yükümlülüklerini ağır biçimde savsaklaması kaldırma sebebidir. Hâkim, bu sebeplerden birinin varlığı hâlinde velâyetin kaldırılmasına karar verir. Velâyet ana ve babanın her ikisinden kaldırılırsa çocuğa vasi atanır; kararda aksi belirtilmedikçe kaldırma, mevcut ve doğacak bütün çocukları kapsar.
Maddenin sonucu, ebeveynin çocuk üzerindeki hukuki yetkilerini tümüyle yitirmesi, ancak TMK m.350 gereği bakım yükümlülüğünün devam etmesidir. Yargıtay’ın ilgili Hukuk Dairesi, velâyetin kaldırılmasının en son çare olduğunu, daha hafif önlemlerle çocuğun korunması mümkünse bu ağır tedbire başvurulamayacağını istikrarlı biçimde kabul etmekte ve uzman raporu alınmadan karar verilmesini bozma sebebi saymaktadır. Somut bir örnek: çocuğunu sürekli ihmal eden, eğitim ve sağlığıyla ilgilenmeyen, hakkındaki uyarı ve danışmanlık tedbirlerinden sonuç alınamayan bir ebeveyn bakımından mahkeme, pedagog ve psikolog raporuyla durumu tespit ederek TMK Madde 348 uyarınca velâyetin kaldırılmasına ve çocuğa vasi atanmasına karar verir; bu karar, ebeveynin gelecekte doğacak çocuklarını da kapsayabilir.