TMK 373. Madde
Hısımlar, kendilerine geçen mirasın tamamı veya bir bölümüyle ya da ortaya başka mallar koymak suretiyle aralarında bir aile malları ortaklığı kurabilirler.
TMK 373. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 323 üncü maddesini karşılamaktadır Madde, 1984 tarihli Öntasarının 304 üncü maddesinden alınmıştır. Yürürlükteki metne göre hüküm değişikliği yoktur. Yürürlükteki Kanunun 323 ilâ 325 inci maddelerinin konusu “a ile şirketi emvali” adındaki mal topluluğudur. Bu hükümlerle düzenlenmek istenen kurum, bir kısım malların bir tüzel kişilik oluşturulmaksızın ailenin ihtiyaçlarına özgülenmesidir. Kaynak İsviçre Medenî Kanununun 336 ilâ 348 inci maddelerinde düzenlenen bu kurumun Almanca adı “Gemeiderschaft” ve Fransızca adı “İndivision” terimine karşılık olmak üzere yürürlükteki metinde kullanılan “a ile şirketi emvali” ifadesi, kurumun niteliğine uygun düşmemektedir. Bu nedenle, yeni düzenlemede “a ile mallarıortaklığı” ifadesi tercih edilmiştir. Hısımların kendilerine geçen mirasın tümüve ya bir bölümüyle ya da orta ya başka mallar koymak suretiyle oluşturabilecekleri bu maddede öngörülen ortaklıkta bir elbirliği mülkiyeti söz konusudur.
Açıklama
TMK Madde 373, aile malları ortaklığının kurulabilmesinin maddi koşullarını belirleyen temel düzenlemedir. Hükme göre hısımlar, kendilerine geçen mirasın tamamı veya bir bölümüyle ya da ortaya başka mallar koymak suretiyle aralarında bir aile malları ortaklığı kurabilirler. Madde, belirli malların bir tüzel kişilik oluşturulmaksızın ailenin ihtiyaçlarına özgülenmesini sağlayan özel bir mal topluluğu kurumunu düzenler. Gerekçede, 743 sayılı önceki Kanunun 323. maddesini karşıladığı, kaynağını İsviçre Medenî Kanununun 336 ilâ 348. maddelerinden aldığı ve eski metindeki ‘aile şirketi emvali’ deyiminin kurumun niteliğine uygun düşmediği için ‘aile malları ortaklığı’ ifadesinin tercih edildiği açıklanmıştır. Bu ortaklık üzerinde TMK’nın 701 ve devamı maddelerinde düzenlenen elbirliği mülkiyeti söz konusudur; dolayısıyla ortakların payları üzerinde tek başına tasarruf hakkı bulunmaz.
Ortaklığın kuruluşunda iki temel yol öngörülmüştür: hısımların kendilerine miras yoluyla geçen malların tamamını veya bir kısmını ortaklığa özgülemesi, ya da miras dışında kendi malvarlıklarından başka malları ortaya koymalarıdır. Bu iki yol birlikte de kullanılabilir; örneğin bir kısım mirasçı tarladaki paylarını, bir diğeri ise kendi nakdini ortaklığa getirebilir. Kuruluşun geçerli olması, TMK Madde 374 uyarınca resmî şekilde ve bütün ortakların imzasıyla yapılmasına bağlıdır; bu nedenle 373 ile 374 birlikte uygulanır. Ortaklığa giren mallar elbirliği mülkiyetine tâbi olduğundan, ortaklar mallar üzerinde ancak oybirliğiyle tasarruf edebilir, ortaklık devam ettiği sürece paylaşma istenemez. Ortaklığın yönetimi, gelirlerin paylaşımı ve giderlere katılma gibi konular sözleşmeyle belirlenir; sözleşmede boşluk bulunması halinde TMK’nın ortaklığa ilişkin tamamlayıcı hükümleri ve dürüstlük kuralı uygulanır.
Aile malları ortaklığında ortaklardan biri elbirliği mülkiyetine konu malda tek başına tasarrufta bulunursa bu işlem diğer ortakların onayı olmadıkça geçersizdir; üçüncü kişiler iyiniyetli olsalar dahi kural olarak korunmazlar. Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesi, elbirliği mülkiyetine tâbi mallarda bütün ortakların birlikte hareket etmesi gerektiğini, ortaklardan birinin açacağı davalarda dahi diğerlerinin katılımının ya da temsilinin aranacağını istikrarlı biçimde kabul etmektedir. Somut bir örnek olarak, dört kardeş babalarından kalan zeytinliği ve bir kısım birikimlerini aile malları ortaklığına özgülediklerinde, kardeşlerden biri kendi payını dışarıdan birine satmak istese bile bu satış ortaklık sürdüğü müddetçe geçerli olmaz; zira TMK Madde 373 kapsamındaki ortaklık pay üzerinde bağımsız tasarrufa engeldir. Ortaklığın sona ermesi veya paylaşmaya gidilmesi halinde ise mallar tasfiye edilerek ortaklar arasında paylaştırılır.