TMK 44. Madde
(1) Bir kimse, ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde ortadan kaybolursa cesedi bulunamamış olsa bile, o yerin en büyük mülkî amirinin emriyle kütüğe ölü kaydı düşürülür.
(2) Bununla birlikte her ilgili, bu kişinin ölü veya sağ olduğunun mahkemece tespitini dava edebilir.
TMK 44. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 42 nci maddesini karşılamaktadır. Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmış, kaynak Kanuna uygun olarak iki fıkra hâ line getirilmiştir.
Açıklama
TMK Madde 44, cesedi bulunamayan kişinin ölümünün kütüğe kaydedilmesini düzenleyen ve gaiplikten farklı, daha kesin bir durumu ele alan hükümdür. Maddeye göre, bir kimse ölümüne kesin gözle bakılmayı gerektiren durumlar içinde ortadan kaybolursa, cesedi bulunamamış olsa bile, o yerin en büyük mülkî amirinin emriyle kütüğe ölü kaydı düşürülür. Bu hüküm, ölüm karinesini düzenleyen TMK Madde 31 ile yakından bağlantılıdır; nitekim TMK Madde 31, böyle durumlarda kişinin gerçekten ölmüş sayılacağı karinesini kurar. Gaiplikten farkı, burada ölümün kuvvetle muhtemel değil, neredeyse kesin olmasıdır; bu nedenle gaiplik davası açılmasına gerek kalmaksızın idarî bir işlemle ölü kaydı yapılır.
Uygulamada bu hükmün işlemesi için kişinin uçak kazası, deniz kazası, deprem, yangın gibi ölümün adeta kesin olduğu bir tehlike içinde kaybolması gerekir. Bu hâllerde mülkî amirin emriyle yapılan kayıt, gaiplik kararının aksine mahkeme sürecini gerektirmez ve daha hızlı sonuç doğurur. İkinci fıkra ise her ilgiliye, bu kişinin ölü veya sağ olduğunun mahkemece tespitini dava etme hakkı tanıyarak idarî işlemin yargısal denetimini güvence altına alır. Böylece mirasçılık, evliliğin sona ermesi ve sigorta tazminatı gibi sonuçlar bakımından menfaati bulunanlar, kaydın gerçeğe uygunluğunu mahkeme önünde tartışabilir. Bu mekanizma, idarenin hızlı işlem yapma ihtiyacı ile bireyin yargısal koruma hakkı arasında denge kurar.
Cesedin bulunamamasına rağmen yapılan ölü kaydı, ölüm karinesinin tüm hukukî sonuçlarını doğurur; mirasın açılması, evliliğin sona ermesi ve hayat sigortası bedelinin muaccel hâle gelmesi bunlar arasındadır. Yargıtay içtihadı, ölümüne kesin gözle bakılan durumlarda ayrıca gaiplik kararına ihtiyaç bulunmadığını, ölüm karinesinin doğrudan uygulanacağını benimser. Somut bir örnekte, batan bir gemide bulunduğu sabit olan ancak cesedi bulunamayan bir yolcu hakkında mülkî amirin emriyle ölü kaydı düşürülür ve bu kayıt üzerine eşi dul kalır, mirasçıları terekeye doğrudan hak kazanır. İlgili biri kişinin sağ olduğunu iddia ederse, TMK Madde 44/2 uyarınca tespit davasıyla kaydın aksini ispatlayabilir.