TMK 705. Madde
(1) Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur.
(2) Miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.
TMK 705. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 633 üncü maddesini karşılamaktadır. Madde konu ve kenar başlıklarıyla birlikte arılaştırılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Birinci fıkra, İşviçre Medenî Kanununun 656 ncı maddesinde olduğu gibi tescil ilkesini, ikinci fıkra ise tescilsiz kazanma hâ llerini hükme bağlamaktadır. Yürürlükteki maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile ikinci fıkrasıhükümleri kaynak Kanunda olduğu gibi maddeye ikinci fıkra olarak alınmıştır.
Açıklama
TMK Madde 705, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında tescil ilkesini temel kural olarak benimseyerek tapu sicilinin kurucu işlevini ortaya koyar. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin hükümleriyle bütünleşen bu madde, kural olarak mülkiyetin ancak tapu kütüğüne tescille geçeceğini öngörür. Tescil ilkesi, aleniyet ve güvenilirlik esaslarının doğal sonucudur; üçüncü kişiler sicile güvenerek hareket eder ve mülkiyet durumu sicil üzerinden izlenir. Bu yönüyle hüküm, hukuki işlemle yapılan devirlerde tescilin yalnızca açıklayıcı değil, mülkiyeti doğuran kurucu bir unsur olduğunu vurgular.
Maddenin işleyişinde asıl kural ile istisnalar birlikte değerlendirilir. İkinci fıkra, miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal ve kamulaştırma ile kanunda öngörülen diğer hâllerde mülkiyetin tescilden önce kazanılacağını düzenler. Bu tescilsiz kazanma hâllerinde malik, tescil yapılmadan da mülkiyeti elde eder; örneğin mirasçı, miras bırakanın ölümüyle taşınmaza tescilsiz malik olur. Ancak madde önemli bir sınır koyar: bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, yani taşınmazı devretmesi veya üzerinde sınırlı ayni hak kurması, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır. Böylece kazanma ile tasarruf yetkisi birbirinden ayrılır.
Bu ayrımın pratik sonuçları belirleyicidir: tescilsiz kazanan malik, taşınmazı satmadan veya ipotek tesis etmeden önce kendi adına tescil yaptırmak zorundadır; aksi hâlde yaptığı tasarruf işlemi geçerli biçimde sonuç doğurmaz. Yargıtay’ın yerleşik içtihadında, miras yoluyla intikal eden taşınmazın mirasçı tarafından devredilebilmesi için önce mirasçı adına intikal tescilinin yapılması gerektiği kabul edilir. Örneğin mahkeme kararıyla taşınmaza malik olan kişi, satış yapmadan önce kararı tapuya tescil ettirmelidir. {TMK} Madde 705, bu yönüyle hem hukuki işlemle kazanmada tescili kurucu unsur kılarak sicilin güvenilirliğini korur hem de tescilsiz kazanma hâllerinde tasarruf yetkisini tescile bağlayarak hukuki dolaşımın güvenliğini sağlar. Bu denge, taşınmaz mülkiyetinin hem gerçek hak durumunu yansıtmasını hem de üçüncü kişilerin sicile güvenerek güvenli işlem yapabilmesini bir arada gözeten tutarlı bir yapı kurar; bu nedenle tescil, taşınmaz hukukunun belkemiğini oluşturur.