TMK 759. Madde
(1) Değişik maliklere ait komşu kaynaklar, ortak bir ana kaynaktan beslenmekte ise maliklerden her biri, bu kaynakların birlikte tutulmasını ve suyun hak sahiplerine o zamana kadarki yararlanmaları oranında dağıtılmasını isteyebilir.
(2) Hak sahipleri, ortak tesis masraflarını yararlanmaları oranında üstlenirler.
(3) Birinin karşı çıkması hâlinde, hak sahiplerinden her biri, diğer kaynaklardaki su azalacak olsa bile, kendi kaynağındaki suyun tutulup akıtılması için gerekli işleri yapabilir ve kendi kaynağına gelen suyun miktarı bu işler sonunda çoğaldığı takdirde, ancak bu çoğalma oranında bir bedel vermekle yükümlü olur.
TMK 759. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 682 nci maddesini karşılamaktadır. Maddenin “Müşterek kaynaklar” şeklindeki kenar başlığı, “Aynıyataktan beslenen kaynaklar” olarak değiştirilmiştir. Madde İsviçre aslıolan 708 inci maddeye uygun olarak üçfıkra hâ line getirilmiştir. Hüküm değişikliği yoktur. Ancak maddenin son fıkrasının son cümlesinde yürürlükteki metinde “tazminat” deyimi isabetli bulunmamış, burada gerçek bir tazminat değil “denkleştirme bedeli” olduğu düşüncesinden hareketle “tazminat” deyimi yerine “bedel” deyimi kullanılmıştır.
Açıklama
TMK Madde 759, değişik maliklere ait olmakla birlikte ortak bir ana kaynaktan, yani aynı su yatağından beslenen komşu kaynaklar arasındaki hukuki ilişkiyi düzenler. Birinci fıkraya göre, değişik maliklere ait komşu kaynaklar ortak bir ana kaynaktan besleniyorsa, maliklerden her biri bu kaynakların birlikte tutulmasını ve suyun hak sahiplerine o zamana kadarki yararlanmaları oranında dağıtılmasını isteyebilir. Bu düzenleme, tek bir su damarından beslenen ve bu nedenle birbirini etkileyen kaynakların, ayrı maliklerin keyfi müdahaleleriyle değil, ortak ve adil bir düzen içinde işletilmesini amaçlar. Maddenin eski ‘müşterek kaynaklar’ başlığı ‘aynı yataktan beslenen kaynaklar’ ifadesiyle değiştirilmiş ve İsviçre Medeni Kanununun 708. maddesine uygun olarak üç fıkra hâline getirilmiştir.
Maddenin uygulanmasında, kaynakların ortak bir ana kaynaktan beslendiğinin teknik olarak saptanması gerekir; bu, çoğunlukla bilirkişi ve jeolojik inceleme ile belirlenir. Birlikte tutma talep edildiğinde, su, hak sahipleri arasında o ana kadarki fiili yararlanma oranlarına göre dağıtılır; yani geçmişteki kullanım dengesi korunur. İkinci fıkra, bu ortak düzenin mali yükünü adil biçimde paylaştırır: hak sahipleri, ortak tesis masraflarını yararlanmaları oranında üstlenirler. Üçüncü fıkra ise bir hak sahibinin ortak düzene karşı çıkması hâlinde bireysel girişim imkânı tanır: hak sahiplerinden her biri, diğer kaynaklardaki su azalacak olsa bile, kendi kaynağındaki suyun tutulup akıtılması için gerekli işleri yapabilir. Ancak bu işler sonunda kendi kaynağına gelen su miktarı çoğalırsa, yalnızca bu çoğalma oranında bir bedel ödemekle yükümlü olur.
Bu düzenlemenin sonucu, ortak su kaynağından yararlananlar arasında hem dayanışmacı hem de bireysel girişimi koruyan dengeli bir rejim kurulmasıdır; kanun koyucu, son fıkradaki ödemenin gerçek bir tazminat değil bir denkleştirme bedeli olduğunu vurgulamak için bilinçle ‘tazminat’ yerine ‘bedel’ terimini kullanmıştır. Yargıtay, aynı yataktan beslenen kaynaklarda su dağılımının fiili yararlanma oranlarına göre belirlenmesi gerektiğini kabul eder. Somut bir örnekle: aynı yer altı damarından beslenen iki ayrı arazideki kaynaktan biri kuruyunca, malik kendi kaynağına su getirmek için işler yapar ve bu işler diğer kaynağın suyunu azaltırsa, kendi suyu arttığı ölçüde komşusuna denkleştirme bedeli öder. TMK Madde 759 böylece ortak su kaynaklarının kaderini hakkaniyetle düzenler.