TMK 758. Madde
(1) Bir taşınmazda oturmak, onu işletmek veya bir yerin içme ya da kullanma suyunu sağlamak için gerekli olan kaynaklar kesilir ve kirletilirse, kaynağın olabildiği ölçüde eski duruma getirilmesi istenebilir.
(2) Bunlar dışında eski duruma getirme, ancak özel hâller haklı gösterdiği takdirde istenebilir.
TMK 758. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 681 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin, “Kaynakların evvelki halinin iadesi” şeklindeki kenar başlığı “Eski duruma getirme” olarak değiştirilmiştir. Madde, kaynak Kanunun 707 nci maddesinde olduğu gibi iki fıkra hâ linde düzenlenmiştir. Birinci fıkra ya “kullanma suyu”da eklenmiştir. Maddede hüküm değişikliği yapılmamıştır. 147
Açıklama
TMK Madde 758, taşınmaz mülkiyetinin kapsamına giren kaynaklara yönelik zarar verici müdahalelerin ardından eski hâle getirme istemini düzenleyen bir hükümdür. Norm, bir taşınmazda oturmak, onu işletmek veya bir yerin içme ya da kullanma suyunu sağlamak için zorunlu olan kaynakların kesilmesi ya da kirletilmesi hâlinde, kaynağın olabildiği ölçüde önceki durumuna döndürülmesini öngörür. Hüküm, eşya hukukunda kaynakların arazinin bütünleyici parçası sayıldığı TMK m.756 ile zarar verene tazminat yükümlülüğü getiren TMK m.757 ile sıkı bağ içindedir. Eski hâle getirme talebi, salt parasal tazminatın ötesinde, ihlal edilen fiilî su düzeninin yeniden tesisini hedefleyen aynî nitelikli bir koruma aracı olarak konumlanır ve mülkiyet hakkının olağan kullanımını güvence altına alır.
Hükmün işleyişi iki kademeli bir ayrım üzerine kuruludur. Birinci fıkra, hayatî nitelikteki kaynaklar bakımından, yani oturma, işletme veya içme ve kullanma suyu temini için gerekli olan kaynaklarda, eski hâle getirmeyi kural olarak istenebilir kılar; burada talep sahibinin ayrıca özel bir gerekçe ileri sürmesi aranmaz, ihtiyacın varlığı yeterlidir. İkinci fıkra ise bu kategori dışında kalan kaynaklar yönünden eski hâle getirmeyi yalnızca özel hâllerin haklı gösterdiği ölçüde mümkün kılarak hâkime takdir alanı bırakır. Eski hâle getirme “olabildiği ölçüde” ifadesiyle sınırlandığından, fiziken imkânsız ya da ölçüsüz masraf gerektiren onarımlar talep konusu yapılamaz; bu durumda zarar gören kişi TMK m.757 uyarınca tazminata yönelmek durumunda kalır. Talep, kaynağın maliki veya kaynak üzerinde irtifak gibi sınırlı aynî hak sahibi olan kişilerce ileri sürülebilir.
İhlalin sonucu, kusurlu veya kusursuz müdahale edenin kaynağı teknik olarak mümkün ölçüde onarması, bunun gerçekleşmemesi hâlinde ise tazminata dönüşmesidir. Yargıtay uygulamasında, kaynağa verilen zararın eski hâle getirilmesi taleplerinde bilirkişi marifetiyle kaynağın debisindeki azalma, kirlenmenin niteliği ve onarımın teknik olarak olanaklı olup olmadığı saptanır; onarım imkânsızsa bedele hükmedilir. Somut bir örnek vermek gerekirse: komşu parselde açılan derin temel kazısı yüzünden bir köy evinin içme suyunu sağlayan kaynak debisini yitirip bulanıklaşırsa, ev maliki TMK m.758/1’e dayanarak kaynağın drenaj ve izolasyonla yeniden eski verimine kavuşturulmasını isteyebilir; teknik olarak bu mümkün değilse, alternatif su temini masrafları TMK m.757 çerçevesinde tazminat olarak talep edilir. Böylece hüküm, su kaynaklarına bağlı yaşamsal ihtiyaçların korunmasında onarım önceliğini esas alan bir denge kurar.