TMK 760. Madde
(1) Özel mülkiyete tâbi arazide bulunan kaynak, kuyu veya derelerden komşuların ve diğer kişilerin su içme, su alma veya hayvan sulama ya da benzer yollarla yararlanmaları özel kanun hükümlerine tâbidir. Özel kanun hükmü yoksa yerel âdet uygulanır.
TMK 760. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunda bu maddeyi karşılayan bir hüküm yoktur. Buna karşılık kaynak Kanunun 709 uncu maddesinde bu konuyla ilgili olarak özel mülkiyete tâ bi kuyu, kaynak ve göllere yer verilmiştir. Ülkemizde kuyu, kaynak, göl ya da dereler özel mülkiyete konu olmadığından, maddede İsviçreden farklı olarak “özel mülkiyete tâ bi arazide bulunan kaynak, kuyu ve ya dereler” ifadesi kullanılmıştır. Maddede ayrıca özel mülkiyete tâ bi arazide bulunan kaynak, kuyu ve ya derelerden komşuların ve diğerlerinin yararlanmalarının özel kanun hükümlerine tâ bi olduğu, özel kanun hükmüyoksa yerel â detin uygulanacağı belirtilmiştir. Madde 1984 tarihli Öntasarıdaki düzenleme de göz önünde tutularak kaleme alınmıştır.
Açıklama
TMK Madde 760, özel mülkiyete tabi arazide bulunan kaynak, kuyu veya derelerden komşuların ve diğer kişilerin yararlanmalarını, doğrudan kanunla değil özel kanun hükümlerine ve yerel âdete göndererek düzenler. Maddeye göre, özel mülkiyete tabi arazide bulunan kaynak, kuyu veya derelerden komşuların ve diğer kişilerin su içme, su alma, hayvan sulama ya da benzer yollarla yararlanmaları özel kanun hükümlerine tabidir; özel kanun hükmü yoksa yerel âdet uygulanır. Bu hüküm, ülkemizde önceki Kanunda karşılığı bulunmayan, yeni getirilen bir düzenlemedir. Kanun koyucu, su kaynaklarından geleneksel ve toplumsal yararlanma biçimlerini katı bir genel kuralla değil, yerel koşullara duyarlı esnek bir çözümle ele almıştır.
Maddenin uygulanmasında dikkat edilmesi gereken nokta, düzenlemenin yalnızca özel mülkiyete tabi arazide bulunan kaynak, kuyu ve dereleri kapsamasıdır. İsviçre Medeni Kanununun 709. maddesinden farklı olarak, ülkemizde kuyu, kaynak, göl ve dereler kural olarak özel mülkiyete konu olamadığından, madde ‘özel mülkiyete tabi arazide bulunan’ nitelemesiyle uygulama alanını sınırlamıştır. Bu kapsamdaki sulardan komşuların ve diğer kişilerin su içme, su alma, hayvan sulama gibi temel ihtiyaçlar için yararlanması söz konusu olduğunda, öncelikle konuya ilişkin özel kanun hükümleri (örneğin su mevzuatı, mera ve sulama düzenlemeleri) uygulanır. Böyle bir özel kanun hükmü bulunmadığı takdirde, o yörede yerleşmiş yerel âdet devreye girer; yani bölgenin yerleşik su kullanım gelenekleri, yararlanmanın kapsamını ve biçimini belirler.
Bu düzenlemenin sonucu, su kaynağı maliki ile yararlanmak isteyen üçüncü kişiler arasındaki ilişkinin, katı bir mülkiyet anlayışıyla değil, özel mevzuat ve yöresel gelenek temelinde çözülmesidir; malik, özel kanun ya da âdetin tanıdığı yararlanmaya katlanmakla yükümlü olabilir. Yargıtay, su uyuşmazlıklarında yörede yerleşmiş kadim su kullanım âdetlerinin ispatlanması hâlinde bunlara üstünlük tanındığını, keşif ve bilirkişi incelemesiyle yerel teamülün belirlenmesi gerektiğini kabul eder. Somut bir örnekle: bir köyde, özel mülkiyete tabi bir arazideki kaynaktan köylülerin onlarca yıldır hayvanlarını sulaya geldiği yerleşik bir âdet varsa ve konuyu düzenleyen özel bir kanun hükmü yoksa, arazi maliki bu geleneksel yararlanmaya engel olamaz. TMK Madde 760 böylece su kaynaklarından ortak yararlanmayı yerel gerçekliğe uygun biçimde korur.