TMK 787. Madde
(1) İrtifaktan doğan yetki ve yükümlülükleri açıkça belirlediği ölçüde tescil, irtifakın kapsamını belirlemede esas oluşturur.
(2) Tescilden açıkça anlaşılmadığı hâllerde kapsam, tescilin sınırları içinde, irtifak hakkının kazanılma sebebine veya uzun süreden beri davasız ve iyiniyetle kullanılış biçimine göre belirlenir.
TMK 787. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 711 inci maddesini karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yoktur. Maddenin “Sicil kaydına göre şumulün tayini” şeklindeki kenar başlığı, “Tesc ile göre” olarak değiştirilmiştir. Madde kaynak Kanun da göz önünde tutularak arılaştırılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. İrtifak hakkının kapsamının nasıl saptanacağınıbelirleyen maddede, kural olarak bir hüküm değişikliği yapılmamıştır. Ancak bu belirlemede tescilin esas olmasıgerektiği düşüncesinden hareketle, yürürlükteki metnin birinci fıkrasındaki “tapu sicilindeki kayıtlar” ibaresi “tescil” sözcüğü ile değiştirilmiş; ayrıca İsviçre Medenî Kanununun 738 inci maddesine uygun olarak, irtifaktan doğan yetki ve yükümlülükleri açıkça belirlediği ölçüde irtifakın kapsamınıtayinde tescilin esas olacağıkabul edilmiştir. Zaten doktrinde de yürürlükteki metnin birinci fıkrasında “açıkça belirleme” ifadesi yer almamışolmasına rağmen, İsviçre Medenî Kanununa dayanılarak, tesc ile ancak bu ölçüiçerisinde itibar olunabileceği belirtilmektedir. İkinci fıkrada da, irtifak hakkının kapsamının, bunun kazanılma sebebine ve ya uzun süreden beri davasız ve iyiniyetle kullanılışbiçimine göre belirlenmesinin, ancak tescilden yetki ve yükümlülüklerin açıkça anlaşılamadığıhâ llerde söz konusu olabileceği hususu, daha belirgin bir şekilde açıklanmıştır.
Açıklama
TMK Madde 787, taşınmaz lehine irtifak haklarının kapsamının nasıl belirleneceğini tescil esası üzerinden düzenler. İrtifak hakkı yüklü taşınmaz malikine bir yapmama veya katlanma yükümlülüğü getirir; bu yükün sınırlarının açıkça bilinmesi hem yararlanan hem de yüklü taşınmaz maliki bakımından zorunludur. Kanun, İsviçre Medenî Kanunu’nun 738. maddesine uygun olarak, irtifaktan doğan yetki ve yükümlülükleri açıkça belirlediği ölçüde tescilin kapsamı belirlemede esas olduğunu kabul eder. Gerekçede açıklandığı gibi hüküm mülga 743 sayılı Kanun’un 711. maddesini karşılamakta; eski metindeki ‘tapu sicilindeki kayıtlar’ ibaresi ‘tescil’ sözcüğüyle değiştirilmiş ve doktrinde zaten kabul edilen ‘açıkça belirleme’ ölçütü metne açıkça yansıtılmıştır.
Maddenin işleyişi kademeli bir yorum yöntemi öngörür. Öncelikle tescile bakılır; tescil, irtifaktan doğan yetki ve yükümlülükleri açıkça gösteriyorsa kapsam doğrudan bu kayda göre belirlenir ve başka bir kaynağa başvurulmaz. Ancak tescilden kapsam açıkça anlaşılamıyorsa, ikinci fıkra devreye girer ve kapsam, tescilin çizdiği sınırlar içinde kalmak şartıyla iki tamamlayıcı ölçüte göre saptanır: irtifak hakkının kazanılma sebebi, yani hakkın kuruluşundaki sözleşme veya işlem; ya da uzun süreden beri davasız ve iyiniyetle sürdürülen fiilî kullanılış biçimi. Bu sıralama önemlidir; fiilî kullanım hiçbir zaman tescilin açık sınırlarını aşacak biçimde genişletici yoruma dayanak yapılamaz, yalnızca tescilin boşluk bıraktığı noktaları doldurur.
Bu düzenlemenin pratik sonucu, irtifaktan doğan uyuşmazlıklarda hâkimin önce tescile, yetmediğinde kuruluş sebebine ve fiilî kullanıma başvurmasıdır. Örneğin, tapuya ‘geçit hakkı’ olarak tescil edilmiş ancak güzergâhı belirtilmemiş bir irtifakta, hak sahibinin onlarca yıldır davasız ve iyiniyetle kullandığı yol, kapsamın belirlenmesinde esas alınır; fakat geçit hakkı su borusu döşeme yetkisini de içerecek biçimde genişletilemez. Yargıtay uygulamasında, tescilin açık olduğu hâllerde fiilî kullanıma dayanılarak irtifakın kapsamının genişletilemeyeceği, tescilin önceliği taşıdığı istikrarla vurgulanmaktadır. Bu yönüyle TMK Madde 787, tapu siciline güven ilkesini koruyarak irtifak kapsamında öngörülebilirliği sağlayan temel bir yorum kuralıdır.