TMK 786. Madde
(1) İrtifak hakkı sahibi, hakkının korunması ve kullanılması için gerekli olan önlemleri alabilir; ancak, hakkını yüklü taşınmazın malikine en az zarar verecek biçimde kullanmak zorundadır.
(2) Yüklü taşınmazın maliki, irtifak hakkının kullanılmasını engelleyecek ya da zorlaştıracak davranışlarda bulunamaz.
TMK 786. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 710 uncu maddesini karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yoktur. Madde İsviçre Medenî Kanununun 737 nci maddesine uygun olarak iki fıkra hâ linde düzenlenmiştir. Konu ve kenar başlıklarıyla birlikte, kaynak Kanun da göz önünde tutularak, arılaştırılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Maddenin birinci fıkrasındaki “iktiza eden bütün tedbirleri ittihaz edebilir” ifadesi yerine, kaynağa uygun olarak, “gerekli olan önlemleri alabilir.” denilmiştir.
Açıklama
TMK Madde 786, irtifak hakkının kullanılmasında tarafların karşılıklı yükümlülüklerini dengeli biçimde düzenler. İrtifak hakkı, yararlanan taşınmaz lehine yüklü taşınmaz üzerinde kurulan bir aynî yük olduğundan, hakkın kullanımı kaçınılmaz olarak yüklü taşınmaz malikinin alanına temas eder. Kanun, İsviçre Medenî Kanunu’nun 737. maddesine uygun olarak iki fıkra hâlinde bu temasın sınırlarını çizer. Birinci fıkraya göre hak sahibi, hakkının korunması ve kullanılması için gerekli önlemleri alabilir; ancak hakkını yüklü taşınmaza en az zarar verecek biçimde kullanmak zorundadır. Gerekçede belirtildiği gibi hüküm mülga 743 sayılı Kanun’un 710. maddesini karşılamakta ve eski metindeki ‘iktiza eden bütün tedbirleri ittihaz edebilir’ ifadesi yerine kaynağa uygun olarak ‘gerekli olan önlemleri alabilir’ ifadesi benimsenmektedir.
Hükmün işleyişi karşılıklı iki yükümlülük üzerine kuruludur. Hak sahibi bir yandan hakkını fiilen kullanabilmek ve korumak için gerekli tesisleri kurma, bakım ve onarım yapma gibi önlemleri alma yetkisine sahiptir; öte yandan bu yetkiyi en az zarar verme ilkesine bağlı olarak kullanmak zorundadır. Yani aynı amaca ulaştıran birden çok yol varsa, yüklü taşınmaza en az külfet yükleyen yolu seçmesi gerekir. İkinci fıkra ise yüklü taşınmaz malikine yönelik bir kaçınma yükümlülüğü getirir: malik, irtifak hakkının kullanılmasını engelleyecek ya da zorlaştıracak davranışlardan kaçınmak zorundadır. Böylece malik hakkın kullanımını tıkayacak engeller koyamaz, fiilî müdahalelerde bulunamaz; her iki tarafın yükümlülükleri karşılıklı özen çerçevesinde birbirini tamamlar.
Bu yükümlülüklere aykırılık hâlinde ihlale uğrayan taraf mahkemeye başvurabilir: hak sahibi, kullanımını engelleyen malike karşı el atmanın önlenmesi davası açabilirken; malik, hakkını gereğinden fazla zarar verecek biçimde kullanan hak sahibinden kullanımın düzeltilmesini ve zararın giderilmesini isteyebilir. Örneğin, geçit hakkı sahibi yolu genişletirken yüklü taşınmazın ağaçlarını gereksiz yere kesemez; aynı şekilde yüklü taşınmaz maliki geçidin önüne duvar örerek kullanımı engelleyemez. Yargıtay uygulamasında, en az zarar ilkesinin somut olayda denge gözetilerek uygulandığı, hakkın özünü ortadan kaldıracak müdahalelerin önlendiği görülmektedir. Bu yönüyle TMK Madde 786, irtifak ilişkisinde iki taşınmaz maliki arasındaki dengeyi karşılıklı özen ödevleriyle koruyan temel bir hükümdür.