TMK 835. Madde
(1) İpotek, üst hakkı devam ettiği sürece, her zaman tescil edilebilir ve icra yoluyla satışta terkin olunmaz.
(2) Yapı alacaklıları ipoteğinin kurulmasına ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.
TMK 835. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 751/i maddesini karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yoktur. İsviçre Medenî Kanununun 779/k maddesinden yararlanılarak kaleme alınan maddede, bir önceki maddede söz konusu edilen kanunîipoteğin tescili düzenlenmektedir. Getirilen bu düzenlemeye göre, tescilin, üst hakkısüresi içinde her zaman istenebileceği ve icra yoluyla satışta terkin olunmayacağıilkeleri getirilmiştir. Böylece arazi malikinin irata ilişkin alacağının her zaman güvence altına alınabilmesi olanağısağlanmış ve zaman açısından bir sınırl ama getirilmemesinin, ipoteği tescil borcunun eşya ya bağlıbulunmasısebebiyle, üst hakkının el değiştirmesi açısından bir sakınca oluşturmayacağıdüşünülmüştür. Çünküüst hakkının her devrinde, bunun yeni sahibi, tescili yapma borcu altında olmaktadır. İcra yolu ile satışta terkin olunm ama da, arazi malikine getirilen bir diğer korumayıoluşturmaktadır. Ayrıca, bu ipoteğin kurulmasında, yapıalacağıipoteğinin kurulmasına ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanacağıkabul edilmek suretiyle, bu konuda çıkabilecek sorunlara çözüm getirilmişolmaktadır.
Açıklama
TMK Madde 835, üst hakkı karşılığı borçlanılan irat alacağını güvenceye almak üzere malike tanınan kanuni ipoteğin tescilini düzenler. Bir önceki madde (m.834) malikin üç yıllık irat için ipotek kurulmasını isteme hakkını tanırken, bu hüküm o ipoteğin sicile geçirilmesine ilişkin kuralları koyar. İlk fıkraya göre bu ipotek, üst hakkı devam ettiği sürece her zaman tescil edilebilir ve icra yoluyla satışta terkin olunmaz. Eski Medeni Kanun’un 751/i maddesini karşılayan ve İsviçre Medeni Kanunu’nun 779/k maddesinden yararlanılarak kaleme alınan düzenleme, üst hakkını konu alan maddeler bütünü içinde malikin irat alacağına süreklilik kazandıran bir güvence katmanı oluşturur ve böylece m.834’te tanınan isteme hakkını fiilî bir teminata dönüştüren tamamlayıcı kuralı getirir.
Tescilin üst hakkı süresi içinde her zaman istenebilmesi, malikin irata ilişkin alacağını zaman bakımından herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın güvence altına alabilmesini sağlar. Bu zamansal serbestlik bir sakınca doğurmaz; çünkü ipoteği tescil borcu eşyaya bağlıdır ve üst hakkının her el değiştirmesinde yeni hak sahibi tescili yapma borcunu kendiliğinden üstlenir. İcra yoluyla satışta ipoteğin terkin olunmaması ise malike getirilen ek bir korumadır: üst hakkı cebrî icra ile bir başkasına geçse dahi ipotek silinmez, böylece malikin irat güvencesi satıştan etkilenmez. İkinci fıkra, bu ipoteğin kurulmasında yapı alacaklıları ipoteğinin kurulmasına ilişkin hükümlerin kıyas yoluyla uygulanacağını öngörerek doğabilecek usul sorunlarına çözüm getirir.
Bu düzenlemenin pratik sonucu, üst hakkı karşılığı irat alan malikin alacağının, üst hakkının her türlü el değiştirmesinden ve cebrî satıştan bağımsız biçimde sürekli teminat altında kalmasıdır. Yargıtay’ın kanuni ipotek ve üst hakkına ilişkin içtihadında, eşyaya bağlı tescil borcunun hakkın devriyle yeni sahibe geçtiği ve icradaki satışın bu tür güvence ipoteklerini sona erdirmediği kabul edilir. Somut bir örnek vermek gerekirse, üst hakkı sahibi yıllık iradını ödemekten kaçınır ve hakkı cebrî icra ile bir üçüncü kişiye satılırsa, malik lehine tescil edilmiş ipotek terkin edilmez; yeni üst hakkı sahibi hem geçmiş güvenceyi hem de tescil borcunu devralır. TMK Madde 835 böylece malikin irat alacağını kalıcı biçimde korur.