TMK 871. Madde
(1) Aynı taşınmaz üzerinde farklı sıralarda kurulmuş bulunan rehin haklarından birinin terkin edilmiş olması, sonraki sırada yer alan rehinli alacaklıya boşalan dereceye geçme hakkı vermez.
(2) Terkin edilen rehin hakkı yerine yeni bir rehin hakkı kurulabilir.
(3) Sonraki sırada yer alan rehinli alacaklılara boşalan dereceye geçme hakkı veren sözleşmelerin geçerliliği, resmî şekilde yapılmalarına; aynî etki sağlamaları, tapu kütüğüne şerh verilmelerine bağlıdır.
TMK 871. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 786 ncımaddesini karşılamaktadır. Maddenin “Tertip” şeklindeki kenar başlığıiçeriğine uygun olarak “Rehin dereceleri arasındaki ilişki” şeklinde değiştirilmiştir. Maddede her taşınmaz rehninin sabit bir derecesi olduğu önceki sıradaki derece içindeki rehin ve rehinlerin sona ermesi, bu derecenin kısmen ve ya tamamen boşalmasıhâlinde, sonraki sıradaki taşınmaz rehinlerinin bu önceki sıra ya ilerleyemeyeceği ve malikin boşalan rehin derecelerine yeniden taşınmaz rehni tesis edebileceği düzenlenmektedir. Bu kural, yani her taşınmaz rehninin sabit bir derecesi olacağıkuralıemredici nitelikte sayılmamıştır. Aksine yapılacak sözleşmeler, yani bir taşınmaz rehninin boşalan öndeki bir dereceye ilerleyebileceği hususunda yapılacak sözleşmeler kaynak Kanunun bu maddeyi karşılayan 814 üncümaddesinin üçüncüfıkrasından farklıolarak, resmîşekle tâbi tutulmuştur. Bu bir geçerlilik şartıdır. Bu tür bir sözleşme rehin kurulurken yapılabileceği gibi, rehnin kurulmasından sonra yapılmasıda mümkündür. Boşalan dereceye ilerleme hakkıveren sözleşmelerin tapu kütüğüne şerhi, bir geçerlilik şartıolmayıp, bu hakkın taşınmaz üzerinde daha sonra hak sahibi olabilecek kişilere karşıileri 163 sürülebilmesini sağlayabilmek için öngörülmektedir. Bu şekilde yürürlükteki metinde yer alan ve yanlışyorumlara sebebiyet veren “muteber olmasıtapu siciline şerh verilmesine bağlıdır” şeklindeki ifade düzeltilmiştir. Bir alacaklının boşalan dereceye ilerleme hakkıvarsa, ona ait rehin hakkının, önceki sırada bulunan her hangi bir rehin derecesi boşaldığında bu boşalan dereceye tescili, bu alacaklıtarafından istenebilecektir. Boşalan bu derece bir önceki sırada olabileceği gibi, daha önceki bir sırada da olabilir. Tarafların bu konuda daha somut sözleşmeler yapması, örneğin boşalan dereceye ilerleme hakkınısadece bir önceki sıra ya ve ya daha önceki herhangi bir sıra ya hasretmeleri mümkün kılınmıştır.
Açıklama
TMK Madde 871, sabit dereceler sistemi içinde rehin dereceleri arasındaki ilişkiyi ve boşalan dereceye ilerleme sorununu düzenler. Türk hukukunda her taşınmaz rehninin tapu kütüğünde belirli ve sabit bir derecesi vardır; bu nedenle önceki sırada yer alan bir rehin terkin edilse bile, sonraki sıradaki alacaklı kendiliğinden boşalan dereceye ilerleyemez. Bu kural, TMK 870’te düzenlenen rehin derecesinin sabitliği ilkesinin doğal bir sonucudur. Ancak madde bu kuralın emredici olmadığını kabul eder: malik, boşalan dereceye yeni bir rehin kurabilir veya taraflar boşalan dereceye ilerleme hakkı veren sözleşmeler yapabilir. Bu yönüyle hüküm, malikin taşınmazı üzerindeki tasarruf serbestisini ve kredi imkânlarını koruyan dengeli bir düzen kurar.
Uygulamada boşalan dereceye ilerleme hakkı veren sözleşmelerin geçerliliği iki ayrı koşula bağlanmıştır. Birincisi, bu sözleşmelerin resmî şekilde yapılması bir geçerlilik şartıdır; adi yazılı veya sözlü anlaşmalar hüküm doğurmaz ve tapu sicil müdürlüğünde resmî senet düzenlenmesi gerekir. İkincisi, sözleşmenin aynî etki sağlaması, yani sonradan taşınmaz üzerinde hak kazanacak üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için tapu kütüğüne şerh verilmesi gerekir. Şerh verilmemiş bir ilerleme anlaşması taraflar arasında geçerli olsa da, daha sonra rehin tesis ettiren üçüncü kişilere karşı etkisizdir. Bu sözleşme rehnin kurulması sırasında yapılabileceği gibi sonradan da kurulabilir ve taraflar ilerleme hakkını yalnızca bir önceki sıraya veya daha önceki herhangi bir sıraya özgüleyebilir.
Geçerli ve şerhli bir ilerleme hakkına sahip alacaklı, önceki sıradaki herhangi bir derece boşaldığında kendi rehninin bu boşalan dereceye tescilini talep edebilir; böylece satış bedelinden daha öncelikli pay alır. Şekil şartına uyulmaması hâlinde sözleşme geçersiz olur ve alacaklı yalnızca kendi sabit derecesinden yararlanır. Yargıtay’ın ipotek dereceleri ve boşalan dereceye ilerleme konusundaki içtihadı, resmî şekil ve şerh koşullarına titizlikle uyulmasını arar. Somut örnek: bir taşınmaz üzerinde birinci derecede 500.000 TL’lik banka ipoteği, ikinci derecede 200.000 TL’lik başka bir alacaklının ipoteği bulunsun; banka borcu tahsil edilip birinci derece terkin edildiğinde ikinci sıradaki alacaklı kendiliğinden birinci dereceye geçemez. Ancak resmî senetle düzenlenmiş ve tapuya şerh edilmiş bir ilerleme hakkı varsa, ikinci alacaklı boşalan birinci dereceye geçerek TMK Madde 871 uyarınca önceliğini güçlendirebilir.