TBK 50. Madde

I. Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır.

II. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.

TBK 50. Madde Gerekçesi

Tasarının iki fıkradan oluşan 50 nci maddesinde, zararın ve kusurun ispatı düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 42 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “II. Zararın tayini” şeklindeki ibare, Tasarının 50 nci maddesinde, “II. Zararın ve kusurun ispatı” şeklinde değiştirilmiştir. Gerçekten, Tasarının 50 nci ve devamı maddelerinde haksız fiilin düzenlendiği ve kusurun da haksız fiilin unsurlarından biri olduğu göz önünde tutularak, zararın ispatına ilişkin düzenlemenin metninde ve dolayısıyla kenar başlığında bunu yansıtacak bir ibareye yer verilmesi zorunlu olmuştur.

818 sayılı Borçlar Kanununun 42 nci maddesinde kullanılan “zararın hakiki miktarını ispat etmek mümkün olmadığı takdirde” şeklindeki ibare, Tasarının 50 nci maddesinin ikinci fıkrasında “uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa” şeklinde ifade edilmiştir.

Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.

Açıklama

TBK md. 50, haksız fiil sorumluluğunda ispat yükü ve zararın takdiri konularını düzenleyen pratik önem taşıyan bir hükümdür. İki fıkradan oluşan madde, zarar görenin ispat yükünü ortaya koyar ve zararın miktar bakımından tam olarak ispat edilememesi durumunda hakime takdir yetkisi tanır. Düzenleme, hukuki kesinlik ile adalet arasındaki dengeyi sağlar.

Birinci fıkraya göre zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Bu kural "onus probandi" (ispat külfeti) ilkesinin haksız fiil alanındaki yansımasıdır. Zarar gören davasını desteklemek için iki temel unsuru ispat etmek zorundadır.

Birinci unsur zararın varlığı ve kapsamıdır. Zarar gören, fiil nedeniyle malvarlığında veya kişilik alanında bir eksilme meydana geldiğini ispatlamalıdır. Maddi zararda kayıp miktarı, manevi zararda duyulan elem ve ıstırabın derecesi ispat edilmelidir. Fatura, sözleşme, muhasebe kayıtları, tanık ifadeleri, uzman raporları ispat araçlarıdır.

İkinci unsur zarar verenin kusurudur. Zarar görenin zarara yol açan failin kusurlu davrandığını ispatlaması gerekir. Kusurun kasten mi yoksa taksirle mi olduğu, kasıtlı davranış ispatı maddi olayların ortaya konmasıyla yapılır; taksirde özen yükümlülüğünün ihlali gösterilir.

Bu ispat yükü genel bir kuraldır. İstisnalar bazı sorumluluk hallerinde öngörülür. Kusursuz sorumluluk (TBK md. 65-71) hallerinde zarar görenin kusur ispat etmesine gerek yoktur; fiilin yapılmış olması ve zararın varlığı yeterlidir. Adam çalıştıranın sorumluluğunda (TBK md. 66) ise ispat yükü kısmen tersine çevrilmiştir. Bunun dışında özel kanunlarda kusur karinesi öngörüldüğü hallerde (örneğin trafik kanunu hükümleri) ispat yükü farklılaşır.

İkinci fıkra önemli bir takdir yetkisi getirir: uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler. Bu kural "hakim takdir" kurumunu düzenler ve pratik bir sorunu çözer.

Zararın varlığı ispat edilmiş ama tam miktarı belirsiz ise hakim sözlü delilleri, uzman görüşlerini, piyasa verilerini ve olayın olağan akışını göz önünde bulundurarak miktarı takdir eder. Örneğin bir trafik kazası sonucu araç zarar görmüş ama tam onarım maliyeti ispat edilememişse hakim piyasa fiyatlarından hareketle makul bir tutar belirler.

Takdirin üç temel kriteri vardır. Birincisi olayların olağan akışı; benzer durumlarda normal olarak ortaya çıkan zarar ölçüsü. İkincisi zarar görenin aldığı önlemler; zarar gören TBK md. 52’deki zarar azaltma yükümlülüğünü ne kadar yerine getirmiş. Üçüncüsü hakkaniyet; adaletli bir sonuç sağlama amacı.

Takdirin sınırları da vardır. Takdir, zarar ispatının tamamen yerine geçemez. Zararın varlığı ispat edilmiş olmalıdır; sadece miktar belirsiz olduğunda hakim takdire başvurur. Tamamen varsayıma dayalı, ispatsız zarar talepleri reddedilir.

Manevi tazminat konusunda hakim takdir yetkisi özellikle geniştir. Manevi zararın nitel olması ve para ile ölçülmesinin güçlüğü nedeniyle hakim taraflar ekonomik durumu, olayın niteliği, kusur derecesi gibi faktörleri değerlendirerek manevi tazminat miktarını takdir eder (TBK md. 56).

Doktrinde madde 50’nin ikinci fıkrası "önemli şüphe kuralı" olarak da anılır. Hakim zarar miktarındaki belirsizliği zarar görenin aleyhine kullanıp davayı reddetmek yerine, hakkaniyet ışığında makul bir miktara hükmeder. Bu yaklaşım tazminat hukukunun etkinliğini korur.

Uygulamada madde 50’nin ikinci fıkrası çok sık kullanılır. Trafik kazasında araç değer kaybı, iş kazasında manevi tazminat, haksız rekabette kazanç kaybı, tıbbi malpraktiste ileride doğabilecek zararlar gibi durumlarda hakim takdir yetkisi önemli rol oynar.

Yargıtay kararlarında hakimin takdir yetkisini kullanırken hangi faktörleri göz önünde bulundurması gerektiği, takdirin gerekçelendirilmesi, aşırı takdirin denetlenmesi gibi konular düzenli olarak ele alınmaktadır. Takdir keyfi değildir; hakim kararının dayanaklarını açıkça ortaya koymak zorundadır.