TBK 621. Madde
I. Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlüdür.
II. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorundadır.
III. Bir ortağın katılım payı, bir şeyin kullandırılmasından oluşuyorsa kira sözleşmesindeki; bir şeyin mülkiyetinden oluşuyorsa satış sözleşmesindeki hasara, ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır.
TBK 621. Madde Gerekçesi
Tasarının üç fıkradan oluşan 621 nci maddesinde, âdi ortaklıkta, ortakların koyacakları katılım payları düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 521 inci maddesinin kenar başlığında kullanılan “B. Şürekânın yekdiğeriyle münasebeti / I. Sermaye” şeklindeki ibare, Tasarıda “B. Ortaklar arasındaki ilişki / I. Katılım payı” şeklinde değiştirilmiştir.
Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 621. maddesi, adi ortaklığın kuruluş omurgasını oluşturan katılım payı (sermaye) yükümlülüğünü düzenlemektedir. Maddenin birinci fıkrası, her ortağın para, alacak, bir başka mal veya emek şeklinde ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlü olduğunu hükme bağlamıştır. Bu düzenleme, adi ortaklığın iki olmazsa olmaz unsurundan birini, yani "sermaye koyma borcunu" somutlaştırmaktadır; ortaklık amacına ulaşmak için ortakların edimlerini bir araya getirmesi (affectio societatis) şartıyla birlikte, katılım payı yükümlülüğü adi ortaklığı basit bir iş birliğinden ayırt eden temel ölçüt olarak ortaya çıkmaktadır. 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun 521. maddesinin karşılığı olan bu hüküm, özü itibarıyla korunmakla birlikte, terminoloji bakımından "şirket" yerine "ortaklık", "sermaye" yerine "katılım payı" kavramları tercih edilerek sadeleştirilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrası, sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım paylarının ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olması gerektiğini düzenlemektedir. Bu hüküm, yorumlayıcı (tamamlayıcı) nitelikte bir norm olup, taraf iradesine öncelik tanır; ortaklar sözleşmeyle farklı oranlarda veya farklı nitelikte katılım payları belirleyebilirler. Emek sermayesi koyan ortak ile nakit sermaye koyan ortağın katılım payları, farklı türden olsa dahi eşit kabul edilecektir; aksinin ispatı, sözleşmede açıkça düzenlenmesine bağlıdır. Yargıtay yerleşik içtihadında, ortaklığın varlığı iddiasında bulunan tarafın her ortağın bir katılım payı koyduğunu ve ortak amacın bulunduğunu ispatla yükümlü olduğu; aksi hâlde taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık olarak nitelendirilemeyeceği kabul edilmektedir. Özellikle 11. ve 23. Hukuk Daireleri, iş birliği, kar ortaklığı veya cari hesap ilişkileriyle adi ortaklık arasındaki sınırı katılım payı unsuruna göre çizmektedir.
Üçüncü fıkra, katılım payının niteliğine göre sorumluluk rejimini belirleyen özgün bir atıf hükmü getirmiştir. Buna göre, bir ortağın katılım payı bir şeyin kullandırılmasından oluşuyorsa kira sözleşmesindeki; bir şeyin mülkiyetinden oluşuyorsa satış sözleşmesindeki hasara, ayıptan ve zapttan sorumluluğa ilişkin hükümler kıyas yoluyla uygulanır. Bu düzenleme, 818 sayılı Kanun’da açık biçimde yer almayan, ancak doktrin ve uygulamada kabul edilen çözümü kanunî metne taşımıştır. Örneğin bir ortak, ortaklığa bir taşınmazın mülkiyetini devretmişse, bu taşınmazın ayıplı çıkması hâlinde diğer ortaklar TBK 219 vd. hükümlerine göre ayıba karşı tekeffül talebinde bulunabilecektir; aynı şekilde zapta karşı tekeffül hükümleri de kıyasen uygulanacaktır. Katılım payı olarak yalnızca kullanım hakkı devredilmişse, hasarın geçişi, ayıplı ifa ve kullanıma engel olacak hukuki ayıplar bakımından TBK 299 vd. kira hükümleri devreye girecektir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi, emek koyan ortağın emeğinin değerinin tespitinde bilirkişi incelemesine başvurulmasını ve ortaklığın tasfiyesinde bu emek payının kazanç paylaşımında dikkate alınmasını zorunlu görmektedir. Uygulamada, katılım payının kararlaştırıldığı şekilde konulmaması hâlinde ortağın temerrüdü genel hükümlere tabi olup, haklı sebep oluşturması durumunda ortaklıktan çıkarma veya fesih sonuçlarını doğurabilir.