TBK 643. Madde
I. Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
II. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.
TBK 643. Madde Gerekçesi
Tasarının iki fıkradan oluşan 643 üncü maddesinde, âdi ortaklığın sona ermesinde kazanç ve zararın paylaşımı düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 539 uncu maddesinin kenar başlığında kullanılan “2. Fazlanın taksimi ve noksanlar” şeklindeki ibare, Tasarıda “2. Kazanç ve zararın paylaşımı” şeklinde değiştirilmiştir. Kenar başlıktaki “paylaşım” ile maddenin birinci ve ikinci fıkralarının sonundaki “…paylaşılır.” sözcükleri, ortaklardan her birine, kazançtan veya zarardan, Tasarının 623 üncü maddesinde öngörülen esaslar çerçevesinde düşecek payı ifade etmek üzere kullanılmıştır.
Metninde yapılan arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 643. maddesi, âdi ortaklığın tasfiyesi sonunda ortaya çıkan artı veya eksi bakiyenin ortaklar arasında nasıl paylaşılacağını düzenlemekte olup 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 539. maddesinin karşılığıdır. Madde, tasfiyenin nihai aşamasını oluşturan hesaplaşma ilkesini belirlemekte ve ortaklar arasındaki sermaye-emek-risk dengesinin sonuca yansıtılmasını amaçlamaktadır.
Birinci fıkraya göre, ortaklığın borçları ödendikten ve her bir ortağın ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir bakiye kalırsa, bu kazanç ortaklar arasında paylaşılır. Hüküm, belirli bir öncelik sırası öngörmektedir: önce ortaklığın üçüncü kişilere olan borçları tasfiye edilir; ardından ortakların alacakları, yani avans ve gider alacakları ödenir; daha sonra katılım payları iade edilir; nihayet kalan kısım kazanç olarak ortaklara dağıtılır. Bu sıra, ortaklık alacaklılarının korunması ilkesiyle ortakların şahsi alacak haklarının uyumlu biçimde düzenlenmesini sağlar.
İkinci fıkra, zarar hâlini düzenlemektedir. Ortaklığın borçları, giderleri ve avansları ödendikten sonra kalan varlık, ortakların koydukları katılım paylarının iadesine yetmezse, doğan zarar ortaklar arasında paylaşılır. Bu düzenleme, âdi ortaklığın temel unsurlarından olan ortak amaç ve birlikte risk üstlenme ilkesinin somut bir yansımasıdır.
Kazanç ve zararın paylaşımında uygulanacak oran bakımından madde, TBK m. 623’e yollamada bulunmaktadır. Anılan maddeye göre, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça her ortak, kazanç ve zarara eşit şekilde katılır; katılım payları eşit değilse veya katılım payı yalnızca emek olarak konulmuşsa, Kanun’un öngördüğü özel esaslar uygulanır. Sözleşmede yalnızca kazancın veya yalnızca zararın paylaşım oranı kararlaştırılmışsa, bu oran her ikisi için de geçerli kabul edilir. Yargıtay 11. ve 3. Hukuk Daireleri, âdi ortaklığın tasfiyesine ilişkin davalarda; ortaklık kayıtlarının, ticari defterlerin, banka hareketlerinin ve vergi beyannamelerinin bilirkişi marifetiyle incelenmesi suretiyle kâr-zarar hesabının yapılması gerektiğini vurgulamakta; ispat yükünün alacak iddiasında bulunan ortakta olduğunu istikrarlı biçimde kabul etmektedir.
Madde, uygulamada özellikle inşaat yapım işleri, ortak ticari girişimler ve serbest meslek birlikteliklerinin tasfiyesinde yoğun biçimde uygulanmaktadır. Kenar başlığı 818 sayılı Kanundaki "Fazlanın taksimi ve noksanlar" ifadesinden "Kazanç ve zararın paylaşımı" biçimine dönüştürülmüş, dil sadeleştirilmiş; ancak içerik itibarıyla bir hüküm değişikliği yapılmamıştır. Bu nedenle mülga Borçlar Kanunu dönemindeki yerleşik içtihatlar, 643. madde bakımından uygulanmaya devam etmektedir.
Öğretide 643. madde, âdi ortaklığın ekonomik özünü yansıtan temel hükümlerden biri olarak değerlendirilmektedir. Zira ortaklığın temel amacı, ortaklar arasında iş birliğiyle bir değer yaratmak ve bu değeri hakkaniyete uygun biçimde paylaşmaktır. Katılım paylarının iade sırasının ortaklık borçlarından sonra gelmesi, alacaklıların korunması ilkesinin doğal bir gereğidir. Aynı biçimde, ortakların ortaklığa verdikleri avanslar ve yaptıkları giderlerin, katılım paylarından önce ödenmesi; ortakların rizikosuz biçimde ortaklığı finanse etmelerine imkân sağlar. Zarar paylaşımında ise ortağın sorumluluğu, kural olarak getirdiği katılım payıyla sınırlı değildir; ortaklar, zararın tamamından TBK m. 638/3 uyarınca müteselsilen sorumlu tutulurlar. Dolayısıyla 643. madde, iç ilişkide paylaşımı; m. 638/3 ise dış ilişkide sorumluluğu düzenler. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, âdi ortaklığın sermaye ve risk yapısı tam olarak anlaşılabilir.