TBK 644. Madde
I. Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
II. Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
III. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
IV. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.
TBK 644. Madde Gerekçesi
Tasarının üç fıkradan oluşan 644 üncü maddesinde, âdi ortaklığın tasfiyesi usulü düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 540 ıncı maddesinin kenar başlığında kullanılan “3. Tasfiyenin nasıl yapılacağı” şeklindeki ibare, Tasarıda “3. Tasfiye usulü” şeklinde değiştirilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununun iki fıkradan oluşan 540 ıncı maddesi, aynı konuya ilişkin oldukları göz önünde tutularak, Tasarının 644 üncü maddesinin birinci fıkrası olarak kaleme alınmıştır.
Maddenin ikinci fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür. Buna göre: “Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.”
Maddenin üçüncü fıkrası, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür. Fıkrada, tasfiye görevlisine ödenecek ücretin, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa, tasfiyenin gerektirdiği emek ve ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak, ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanacağı belirtilmektedir. Tasfiye görevlisine ödenecek ücret konusunda, sözleşmede bir hükmün veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir kararın bulunması durumunda, ücretin bu hükme ya da karara göre ödenmesi gerektiğinde bir duraksama yoktur.
Maddenin son fıkrası da, 818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, yeni bir hükümdür. Fıkrada, tasfiye usulüne ve tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıkların, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanacağı hükme bağlanmaktadır.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 644. maddesi, âdi ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiyenin nasıl yapılacağını ayrıntılı biçimde düzenlemekte olup 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 540. maddesinin karşılığıdır. Yeni düzenleme, eski Kanundaki tek fıkralık hükmü genişleterek tasfiye görevlisi atanması, ücretinin belirlenmesi ve uyuşmazlıkların çözüm mercii bakımından önemli yenilikler getirmiştir.
Birinci fıkraya göre, ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere bütün ortakların elbirliğiyle yürütülür. Bu kural, âdi ortaklıkta elbirliği mülkiyeti ilkesinin tasfiye aşamasına yansımasıdır; ortaklığın aktif ve pasifinin belirlenmesi, alacakların tahsili, borçların ödenmesi ve bakiyenin paylaştırılması oybirliği gerektirir. Ancak ortaklık sözleşmesinde belirli işlemlerin bir ortak tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına yürütülmesi öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da anılan işlemleri tek başına yapmak ve diğer ortaklara hesap vermekle yükümlüdür. Bu istisna, özellikle komisyonculuk, aracılık veya vekâlet ilişkisi biçimindeki ortaklıklarda işlemlerin sürekliliğini sağlamak amacıyla öngörülmüştür.
İkinci fıkra, 818 sayılı Kanunda bulunmayan yeni bir hüküm olup, ortaklara tasfiye görevlisi (tasfiye memuru) atama imkânı tanımaktadır. Ortaklar bu konuda anlaşamazlarsa, her bir ortak, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanmasını isteyebilir. Bu düzenleme, ortaklar arasındaki güven ilişkisinin zayıfladığı ve tasfiyenin çıkmaza girdiği hâllerde bağımsız bir profesyonel tarafından sürecin yürütülmesine olanak sağlar. Sulh veya asliye hukuk mahkemelerinde açılan tasfiye memuru atanması davalarında hâkim, çekişmesiz yargı prosedürü çerçevesinde karar vermektedir.
Üçüncü fıkra da yeni bir hüküm olup, tasfiye görevlisinin ücretine ilişkindir. Sözleşmede hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar bulunmadığı takdirde ücret; tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir. Ücret, önce ortaklık malvarlığından karşılanır; buna imkân bulunamazsa ortaklardan müteselsilen tahsil edilir. Bu düzenleme, tasfiye görevlisinin emeğinin karşılıksız kalmamasını güvence altına almaktadır.
Dördüncü fıkra, tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin uyuşmazlıkların, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüleceğini belirtmektedir. Yargıtay 3. ve 11. Hukuk Daireleri, âdi ortaklığın tasfiyesine ilişkin davalarda; bilirkişi incelemesi, ticari defterler, banka kayıtları ve vergi beyannameleri üzerinden hesap çıkarılması gerektiğini ve davaların görevli asliye hukuk veya asliye ticaret mahkemesinde görüleceğini istikrarlı biçimde vurgulamaktadır.
Tasfiyeye ilişkin uygulamada en çok karşılaşılan sorunlardan biri, ortaklar arasında hesap kesmenin gecikmesi ve bu süreçte bir ortağın ortaklık kayıtlarını veya malvarlığını tek başına tasarruf etmesidir. 644. madde, bu tür tek taraflı tasarruflara karşı diğer ortaklara, tasfiye görevlisi atanması için mahkemeye başvurma imkânı tanımakta; böylece tasfiyenin objektif ve şeffaf biçimde yürütülmesini güvence altına almaktadır. Tasfiye görevlisi atanması, âdi ortaklığın fiilen sona erdiği ancak ortaklar arasında gönüllü tasfiyenin mümkün olmadığı hâllerde etkili bir hukuki araçtır. Hâkim tarafından atanan tasfiye görevlisi, ortaklığın tüm aktif ve pasifini tespit etmekle, alacakları tahsil etmekle, borçları ödemekle ve bakiyeyi ortaklar arasında TBK m. 643 ve m. 623 çerçevesinde dağıtmakla yükümlüdür. Tasfiye görevlisinin kusurlu davranışlarından doğan zararlardan, genel sorumluluk esasları (TBK m. 49 vd.) çerçevesinde tazminat sorumluluğu doğar. Madde, modern ortaklık hukukunun gereklerine uygun biçimde ayrıntılı ve işlevsel bir tasfiye mekanizması kurmuştur.