TMK 857. Madde
(1) Paylı mülkiyette paydaş kendi payını rehnedebilir.
(2) Pay üzerinde rehin kurulduktan sonra paydaşlar malın tamamını rehnedemezler.
(3) Elbirliği mülkiyetine tâbi taşınmaz, ancak bütün olarak ve maliklerin tamamı adına rehnolunabilir.
TMK 857. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 772 nci maddesini karşılamaktadır. Yürürlükteki Kanundan farklı olarak ve İsviçre Medenî Kanununun 648 inci maddesinin son fıkrasında 19 Aralık 1963 tarihinde yapılan değişikliğe uygun şekilde maddeye yeni bir fıkra 161 eklenmiştir. Bu yeni hükümle, bir ve ya bir kaçpay üzerine rehin kurulduktan sonra o taşınmazın tümüüzerinde rehin kurulmasıyasaklanmıştır. Bu suretle böyle bir rehnin para ya çevrilmesinde karşılaşılacak zorluklar önlenmek istenmiştir. Başka bir hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
TMK Madde 857, birden çok kişiye ait taşınmazlar üzerinde taşınmaz rehni kurulmasının özel kurallarını düzenler ve bu yönüyle paylı mülkiyet ile elbirliği mülkiyetine ilişkin TMK m.688 ve devamı hükümleriyle doğrudan bağlantılıdır. Hükmün dayandığı temel ayrım, payın bağımsız bir hukuki konu olup olmamasıdır: Paylı mülkiyette her paydaşın soyut payı kendi başına tasarrufa elverişli sayıldığından, paydaş diğer paydaşların onayına ihtiyaç duymadan yalnızca kendi payını rehnedebilir. Buna karşılık elbirliği mülkiyetinde paylar belirlenmemiş ve maliklerin hakları malın tamamına yayılmış olduğundan, böyle bir taşınmaz ancak bütün olarak ve maliklerin tümü adına rehne konu edilebilir. Bu düzenleme rehnin alacaklı bakımından paraya çevrilebilir bir güvence niteliği taşımasını sağlar.
Maddenin işleyişinde sıralama ve öncelik belirleyicidir. Bir paydaş kendi payını rehnettiğinde, tapu kütüğüne bu pay üzerine rehin tescil edilir ve artık taşınmazın bütünü üzerinde rehin kurulması yolu kapanır; ikinci fıkra gereğince paydaşlar, pay rehninden sonra malın tamamını birlikte rehnedemezler. Bu yasak, daha önce kurulmuş pay rehninin alacaklısının güvencesini koruma amacına dayanır; aksi hâlde sonradan kurulan bütün rehni ile önceki pay rehni çatışır ve paraya çevirme aşamasında derece ve öncelik sorunları doğardı. Elbirliği mülkiyetinde ise tek bir malikin tek başına rehin tesisi mümkün olmadığından, uygulamada ya tüm maliklerin birlikte hareket etmesi ya da elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi gerekir.
Bu kurallara aykırı işlemler tapu memurunca reddedilir; pay rehninden sonra bütün üzerine kurulmaya çalışılan rehin tescil edilemez, edilmişse yolsuz tescil sayılarak TMK m.1025 uyarınca düzeltilmesi istenebilir. Yargıtay, elbirliği mülkiyetine tâbi taşınmazda tek başına kurulan rehnin geçersizliğini ve tüm maliklerin katılımının zorunluluğunu istikrarlı biçimde kabul etmektedir. Somut bir örnek vermek gerekirse: Üç kardeşin paylı malik olduğu bir arsada kardeşlerden biri 1/3 payını bir bankaya ipotek olarak rehnederse, bu rehin geçerlidir; ancak bundan sonra üç kardeş bir araya gelip arsanın tamamını başka bir alacaklıya rehnetmek isterlerse, ikinci fıkra engeli nedeniyle bu işlem yapılamaz. Aynı arsa miras yoluyla elbirliği mülkiyetine tâbi olsaydı, hiçbir mirasçı tek başına pay rehni kuramaz, ancak tüm mirasçılar birlikte ve taşınmazın tamamı için rehin tesis edebilirdi.