TBK 113. Madde
I. Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim isteme hakkı saklıdır.
II. Yapmama borcuna aykırı davranan borçlu, bu aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür.
III. Alacaklı, ayrıca borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya bu konuda masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.
TBK 113. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununun 97 nci maddesini karşılamaktadır.
Tasarının üç fıkradan oluşan 112 nci maddesinde, yapma ve yapmama borcunun ifa edilmemesinin sonuçları düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 97 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “2. Bir şeyin yapılması veya yapılmaması borçları” şeklindeki ibare, Tasarıda “2. Yapma ve yapmama borçlarında” şeklinde değiştirilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 97 nci maddesinin birinci fıkrasında kullanılan “borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesini talep edebilir.” şeklindeki ibare, öğreti ve uygulamada benimsenen görüşe uygun olarak, Tasarıda “edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir.” şeklinde düzeltilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 97 nci maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinde kullanılan “taahhüde muhalif olarak yapılan şeyin ref’ini” şeklindeki ibare, Tasarıda “borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını” şeklinde; 818 sayılı Borçlar Kanununun aynı fıkrasının son cümlesinde kullanılan “kendisi tarafından ref’e izin verilmesini de isteyebilir.” şeklindeki ibare ise, Tasarıda “kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir.” şekline dönüştürülmüştür.
Maddenin son fıkrası, ilk iki fıkradaki durumlarda uygulanabilecek bir hüküm içermektedir.
Metninde yapılan düzeltme ve arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 113. maddesi, yapma ve yapmama borçlarının ifa edilmemesi hâlinde alacaklıya tanınan özel hukuki imkânları düzenleyen bir hükümdür. Verme borçlarından farklı olarak yapma ve yapmama borçlarının ifası, borçlunun şahsî faaliyetine sıkı sıkıya bağlı olduğundan, ifa edilmemesi durumunda alacaklının hakkının nasıl korunacağı özel bir düzenleme gerektirir. Madde, 818 sayılı Kanun’un 98. maddesini karşılamaktadır.
Maddenin birinci fıkrasında yapma borcuna aykırılık hâline özgü bir hüküm getirilmiştir. Yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. Bu hukukî imkâna "ikame ifa" veya "masrafı borçluya ait olmak üzere üçüncü kişiye yaptırma" denilmektedir. Alacaklı bu amaçla önce mahkemeden izin alır, sonra işi kendisi yapar veya başkasına yaptırır; yaptığı masrafları borçludan tahsil eder. Ayrıca "her türlü giderim isteme hakkı saklıdır" ifadesi, alacaklının bu ikame ifaya ek olarak TBK m. 112 hükümlerine dayanarak tazminat da isteyebileceğini göstermektedir.
İkinci fıkra, yapmama borcuna ilişkindir. Yapmama borcu rekabet yasağı, faaliyetten kaçınma, bilgi paylaşmama gibi bir şey yapmama yükümlülüğüdür. Bu borca aykırı davranan borçlu, aykırı davranışının doğurduğu zararı gidermekle yükümlüdür. Örneğin rekabet yasağına aykırı davranan eski çalışanın, eski işverenine verdiği zararı tazmin etmesi gerekir.
Üçüncü fıkra, her iki borç türü bakımından alacaklıya ek imkânlar tanımaktadır. Alacaklı, borca aykırı durumun ortadan kaldırılmasını veya masrafı borçluya ait olmak üzere kendisinin yetkili kılınmasını isteyebilir. Örneğin komşuluk ilişkisinde inşa yasağına aykırı yapılan duvarın yıktırılmasını, rekabet yasağına aykırı açılan işyerinin kapatılmasını veya bu işlemleri kendisinin yapması için yetkilendirilmesini isteyebilir. Bu hüküm, alacaklıya "aynen ifayı sağlayıcı özel imkânlar" sunmaktadır.
Doktrinde bu madde, "sözleşmeye aykırılığın aynen giderilmesi" ilkesinin yapma-yapmama borçlarındaki somut ifadesi olarak değerlendirilmektedir. Hukuk sistemi mümkün olduğunca aynen ifanın sağlanmasını tercih etmekte; tazminat ikincil bir çözüm olarak öngörülmektedir. Yargıtay kararları, bu maddenin uygulamasında hakim iznine büyük önem vermekte; izin alınmadan yapılan ikame ifanın masraflarının talep edilemeyeceğini vurgulamaktadır. Uygulamada inşaat sözleşmelerinde eksik iş bırakma, rekabet yasağı ihlalleri, gizlilik sözleşmelerine aykırılık, avukatlık sözleşmelerinde bilgilendirme yükümüne aykırılık gibi durumlarda bu hüküm sıkça tatbik edilmektedir.