TBK 128. Madde

I. Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.

II. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.

TBK 128. Madde Gerekçesi

818 sayılı Borçlar Kanununun 110 uncu maddesini karşılamaktadır.

Tasarının iki fıkradan oluşan 127 nci maddesinde, üçüncü kişinin fiilini üstlenme düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 110 uncu maddesinin kenar başlığında kullanılan “B. Başkasının Fiilini Taahhüt” şeklindeki ibare, Tasarıda “B. Üçüncü kişinin fiilini üstlenme” şeklinde değiştirilmiştir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 110 uncu maddesine, 8/7/1981 tarihli ve 2486 sayılı Kanunla eklenen ikinci fıkra hükmü aynen korunmuş, ancak fıkraya açıklık kazandırılmak amacıyla “edimini ifa etmesi için” ibaresi eklenmiştir. Ayrıca, fıkrada kullanılan “taahhüdün hükümsüz olacağına dair sözleşme muteberdir.” şeklindeki ibare yerine, maddenin amacına uygun olarak, “üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.” şeklindeki ibare kullanılmıştır.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 128. maddesi, bir kişinin üçüncü bir kişinin fiilini bir başkasına karşı üstlenmesi sonucu doğan sorumluluğu düzenleyen özel bir hükümdür. Bu kurum, garanti sözleşmesi kategorisinde değerlendirilmekte olup kefaletten farklı, bağımsız bir yükümlülük doğuran sözleşme tipidir. Madde, 818 sayılı Kanun’un 111. maddesini karşılamaktadır ve ticari hayatta, özellikle temsilcilik, aracılık ve garanti ilişkilerinde önemli bir rol oynamaktadır.

Maddenin birinci fıkrasına göre üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Bu hüküm, "üçüncü kişinin fiili için üstlenme" (promesse pour autrui) olarak bilinen garanti sözleşmesinin temel kuralını koyar. Üstlenen kişi, üçüncü kişinin belirli bir davranışta bulunacağını (örneğin bir sözleşme akdedeceğini, borcunu ödeyeceğini, bir işi yapacağını) karşı tarafa taahhüt eder; üçüncü kişi bu davranışı gerçekleştirmediği takdirde üstlenen, doğan zararı tazmin etmekle yükümlü olur.

Bu sözleşme ile kefalet arasındaki farklar kritiktir. Kefalette kefil, asıl borçlunun borcunu ödemeyi taahhüt eder ve kefaletin kapsamı asıl borca bağlıdır (fer’îlik). Üstlenmede ise üstlenen, üçüncü kişinin bir davranışta bulunmasını garanti eder; kendi yükümlülüğü bağımsızdır. Asıl borcun geçersiz olması kefilin yükümlülüğünü sona erdirirken, üstlenenin yükümlülüğü üçüncü kişinin davranışından bağımsızdır. Bu nedenle üstlenme, kefaletten daha güçlü bir garanti biçimidir ve genellikle daha yüksek risk içerir.

İkinci fıkra, belirli süreli üstlenmelere ilişkin özel bir düzenleme getirmektedir. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir. Bu hüküm, 1981 yılında getirilmiş olup üstlenenin makul olmayan uzun süreler boyunca belirsizlik içinde kalmasını engelleme amacı taşır. Özellikle ticaret hayatında kullanılan garanti mektupları bakımından pratik değer taşır.

Doktrinde üstlenme sözleşmesi, ticari garanti taahhütleri, satım sözleşmelerinde satıcının üçüncü kişi pazarlarının ürün almasına ilişkin güvenceleri, franchise verenin franchise alanın belirli bir ciro seviyesine ulaşacağı vaatleri, yatırım danışmanlığında belirli getiri vaatleri gibi durumlarda kullanılmaktadır. Yargıtay, üstlenme ile kefalet arasındaki farkı titizlikle değerlendirmekte; sözleşme metninde kullanılan ifadelere, tarafların iradesine ve işin niteliğine göre ayrım yapmaktadır. Genellikle açık "garanti ediyorum", "üstleniyorum" ifadeleri garanti sözleşmesine; "kefilim", "kefalet veriyorum" ifadeleri kefalete işaret eder.

Uygulamada bu hüküm, banka garanti mektuplarında, avan sözleşmesi tarafı olarak tanımlanan kredi destekleyen kuruluşlarda, yabancı yatırımlarda devletlerin verdiği yatırım güvencelerinde, holding şirketlerinin alt şirketleri için verdikleri taahhütlerde, inşaat ihalelerinde teminat mektuplarında sıkça karşımıza çıkmaktadır. Garanti sözleşmesinin kefaletten daha esnek ve bağımsız yapısı, ticari hayatta risk yönetimi açısından değerli bir araç sağlamaktadır.