TBK 17. Madde

I. Kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz.

II. Herhangi bir belirleme olmaksızın yazılı şekil kararlaştırılmışsa, yasal yazılı şekle ilişkin hükümler uygulanır.

TBK 17. Madde Gerekçesi

Tasarının iki fıkradan oluşan 17 nci maddesinde, iradî şekle uyulmamasının hukukî sonucu ve herhangi bir belirleme olmaksızın kararlaştırılan yazılı şekle uygulanacak hükümler düzenlenmektedir.

818 sayılı Borçlar Kanununun 16 ncı maddesinin kenar başlığında kullanılan “2. Akitte mahfuz kalan şekil” ibaresi yerine, Tasarının 17 nci maddesinin kenar başlığında, “2. İradî şekil” ibaresi kullanılmıştır.

818 sayılı Borçlar Kanununun 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında, iradî şekle uyulmaması durumunda, tarafların, o sözleşmeyle bağlı olmadıkları mutlak bir ifadeyle belirtildiği hâlde, Tasarının 17 nci maddesinin birinci fıkrasında, bu sonuç bir âdi karine olarak kabul edilmiştir.

Tasarının 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında, tarafların, âdi veya resmî yazılı şekil gibi herhangi bir belirleme yapmaksızın iradî şekil olarak, sadece yazılı şekli kararlaştırmaları durumunda, bu şekle uymamalarının yaptırımı da belirtilmiştir. Gerçekten, 818 sayılı Borçlar Kanununun 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında, “iki tarafın ona riayet etmesi lâzımdır.” şeklinde ve niteliği pek de açık olmayan bir ibare kullanıldığı hâlde, Tasarının 17 nci maddesinin ikinci fıkrasında, bu durumda “yasal yazılı şekle ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde bir ibarenin kullanılması tercih edilmiştir.

Açıklama

TBK md. 17, kanunda öngörülmemiş olmakla birlikte tarafların iradi olarak belirli bir şekle uymayı kararlaştırdıkları sözleşmeleri düzenler. İki fıkradan oluşan madde, sözleşme özgürlüğünün şekil alanındaki görünümünü güvence altına alır ve tarafların kendi aralarında kararlaştırdıkları şeklin hukuki değerini belirler.

Birinci fıkraya göre kanunda şekle bağlanmamış bir sözleşmenin taraflarca belirli bir şekilde yapılması kararlaştırılmışsa, belirlenen şekilde yapılmayan sözleşme tarafları bağlamaz. Bu hüküm iki temel ilkeyi ortaya koyar. Birincisi, taraflar sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kanunun zorunlu kılmadığı bir şekil üzerinde anlaşabilir ve bunu kendileri için bağlayıcı kabul edebilirler. İkincisi, kararlaştırılan şekle uyulmadığı takdirde sözleşme kurulmamış sayılır.

İradi şeklin pratikteki uygulama alanları çeşitlidir. Tarafların büyük ekonomik değer içeren bir işlemi yazılı şekilde yapmayı kararlaştırmaları, uzun vadeli tedarik ilişkilerinde ikinci bir sözleşmeyi noter huzurunda yapma anlaşmaları, şirketler arası stratejik ortaklık sözleşmelerinde özel bir onay mekanizması kararlaştırılması gibi durumlar iradi şekil kapsamına girer.

İradi şeklin belirlenmesi, yazılı sözleşme hükmüyle veya sözlü anlaşmayla yapılabilir. Taraflar "bu sözleşmede yapılacak her türlü değişiklik yazılı şekilde olmalıdır" gibi bir kayıt koyabilirler. Bu kayıt, sonraki değişiklikleri şekle tabi kılar. Yargıtay bu tür kayıtları tarafların iradesine saygıyla uygulamaktadır. Bir tarafın iradi şekle uymadan yapılan değişikliğe güvenle dayanamayacağı kabul edilmektedir.

Maddenin uygulama alanı, iradi şeklin niteliği ve etkisi bakımından farklılaşabilir. Taraflar iradi şekli salt ispat amaçlı olarak kararlaştırmış olabilirler; bu durumda şekle uyulmaması sözleşmenin geçerliliğini etkilemez ancak ispat güçleşir. Buna karşın iradi şekil geçerlilik şartı olarak kararlaştırılmışsa, şekle uyulmaması sözleşmenin geçerliliğini ortadan kaldırır. Tarafların hangi anlama geldiğini kararlaştırmadıkları hallerde şekle verilen önem ve amaç yorum yoluyla belirlenir.

İkinci fıkra bir karine getirir: herhangi bir belirleme olmaksızın iradi şeklin yazılı olarak kararlaştırılmış olduğu kabul olunur, yazılı şeklin güvenceleri uygulanır. Bu karine, taraflar sadece "şekil" kararlaştırmış ama hangi şekil olduğunu belirtmemişlerse, yazılı şekil anlamını taşır. Yazılı şeklin güvenceleri (TBK md. 14 ve 15) kıyasen uygulanır.

Doktrinde iradi şeklin kurumsal ve bireysel pratikteki önemi vurgulanır. Şirket sözleşmelerinde, uzun vadeli tedarik sözleşmelerinde, franchising anlaşmalarında "değişiklikler yazılı olmalıdır" kaydı neredeyse standart hale gelmiştir. Bu kayıtlar hukuki belirliliği korur ve sözlü anlaşmaya dayalı sonradan çıkan uyuşmazlıkları engeller.

Yargıtay kararlarında iradi şekle uyulmadan yapılan değişikliklerin geçerli olup olmadığı, iradi şeklin amacına göre değerlendirilmektedir. Ayrıca iradi şekle uyulmamasının ardından tarafların fiilen sözleşmeyi uygulamaya devam etmeleri hâlinde, iradi şekil kaydından zımni vazgeçme (örtülü feragat) sayılabileceği de kabul edilmektedir. Bu yaklaşım dürüstlük kuralıyla uyumludur ve tarafların gerçek iradesini koruyan esnek bir yoruma kapı açar.