TBK 21. Madde
I. Karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem koşulları yazılmamış sayılır.
II. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.
TBK 21. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “II. Kapsamı / 1. Yazılmamış sayılma” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının iki fıkradan oluşan 21 inci maddesinde, genel işlem koşullarının sözleşme metnine yazılmamış sayılacağı durumlar düzenlenmektedir.
Sözleşme metninde genel işlem koşullarına yollama yapılmakla yetinilmesi, uygulamada sıkça karşılaşılan bir durumdur.
Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında kullanılan “yazılmamış sayılır.” şeklindeki ibareye, İsviçre Borçlar Kanununun 995 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, 999 uncu maddesinin ikinci fıkrasında, 1002 ve 1006 ncı maddelerinin birinci fıkralarında, 1104 üncü, 1106 ncı maddelerinde, 1109 uncu maddesinin birinci fıkrasında, 1110 uncu maddesinde yer verildiği görülmektedir. Alman Medenî Kanununun (BGB) genel işlem koşullarına ilişkin 305c maddesinde de, aynı hukukî etkiye sahip benzer bir ifade kullanılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında, genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, düzenleyenin sözleşmenin yapılması sırasında diğer tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesi, bunların içeriğini öğrenme olanağını sağlaması ve onun da söz konusu koşulları kabul etmesine bağlı kılınmıştır. Aksi takdirde, böyle genel işlem koşulları yazılmamış sayılacaktır.
Maddenin ikinci fıkrasında, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nitelikteki genel işlem koşullarının, düzenleyence, bunlar hakkında açıkça bilgi verilip, içeriğini öğrenme olanağının sağlanması ve diğer tarafın da bunu kabul etmesi, yazılmamış sayılma yaptırımının uygulanmasını engellemez. Böylece, Alman Medenî Kanununun (BGB) 305c maddesinde olduğu gibi, şaşırtıcı kuralların sözleşmenin içeriğinden sayılmaması ilkesi benimsenmiştir. Meselâ, uygulamada döviz tevdiat hesabı sözleşmelerinde, yatırılan yabancı paradan farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile hesaptaki meblâğın ödenebileceği genel işlem koşuluna sıkça rastlanmaktadır. Döviz hesabını belli bir yabancı para cinsinden açtıran kişiye, hesabın bulunduğu kurumca farklı bir yabancı para ya da Türk Lirası ile ödeme yapılması, olağan dışı sayılacağı için, bu tür bir genel işlem koşulu yazılmamış sayılacaktır. Nitekim, İsviçre Federal Mahkemesinin bir kararında da, carî hesap şeklinde işleyen bir kredi işleminde, ipoteğe ilişkin metnin içine örtülü olarak konulmuş olan bir kefalet yüklenimi olağan dışı bulunmuştur (BGE 49 II 185). Ayrıca kredi sözleşmelerinde, neredeyse ayrıksız olarak yer verilen, kredi kurumunun dilediği anda hiçbir gerekçe göstermeksizin hesabı kat edeceği, ilişkiye son vereceğine ilişkin hükümler de olağan dışı olduklarından yazılmamış sayılacaktır.
Açıklama
TBK md. 21, genel işlem koşullarının sözleşme içeriği haline gelmesinin sıkı koşullarını düzenleyen koruyucu bir hükümdür. İki fıkradan oluşan madde, düzenleyenin bilgilendirme ve imkan tanıma yükümlülüğü ile sözleşmenin niteliğine yabancı hükümlerin otomatik olarak etkisiz sayılması ilkesini ortaya koyar. Düzenleme, standart sözleşmelerin tek yönlü dayatılmasını önleyen temel güvencelerden biridir.
Birinci fıkraya göre karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi üç koşula bağlıdır. Birincisi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi vermesidir. Sadece küçük puntolarla, sözleşmenin arka yüzünde, ekte veya web sitesinin derinlerinde yer alan koşullar "açıkça bilgilendirme" şartını karşılamaz. İkincisi, içeriğini öğrenme imkânı sağlamasıdır. Koşulların karşı tarafın erişimine açık, okunabilir formatta ve anlaşılır bir dilde sunulması gerekir. Üçüncüsü karşı tarafın bu koşulları kabul etmesidir. Kabul açık olabileceği gibi iradi davranışla da gösterilebilir.
Üç koşul birlikte gerçekleşmedikçe genel işlem koşulları yazılmamış sayılır. "Yazılmamış sayılma" yaptırımı bu hükmün en ayırt edici özelliğidir. Sözleşme geçersiz hâle gelmez; sadece söz konusu genel işlem koşulu sözleşmeye dahil edilmemiş gibi değerlendirilir. Bu yaklaşım karşı tarafın menfaatini korurken sözleşmenin genel dengesini muhafaza eder.
İkinci fıkra önemli bir içerik denetimi getirir: sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır. Bu hüküm "şaşırtıcı koşullar" doktrinini kanuna bağlar. Karşı tarafın sözleşmenin niteliğine göre makul olarak beklememesi gereken, beklenmedik nitelikteki hükümler otomatik olarak etkisizdir. Örneğin basit bir internet abonelik sözleşmesine gizlenmiş yıllık rehber yayın hakkının devri kaydı şaşırtıcı bir koşul olarak yazılmamış sayılır.
Maddenin uygulama alanı oldukça geniştir. Bankacılık sözleşmelerindeki karmaşık ücret ve komisyon kayıtları, sigorta poliçelerindeki dar kapsamlı istisna hükümleri, telekomünikasyon aboneliklerindeki otomatik uzama kayıtları, e-ticaret platformlarının kullanım koşullarındaki tek yanlı fesih ve sorumluluk sınırlama ibareleri bu çerçevede denetlenir.
Düzenleyenin bilgilendirme yükümlülüğü sadece koşulların fiziksel varlığını bildirmekle sınırlı değildir. Karşı tarafın önem taşıyan hükümleri anlayabileceği biçimde dikkatinin çekilmesi gerekir. Ticari hayattaki yerleşik uygulama ve dürüstlük kuralı, düzenleyenin sözleşmenin esasını etkileyen kayıtları ayrı bir vurguyla sunmasını beklemektedir.
Doktrinde madde 21, Avrupa Birliği 93/13/AEEC sayılı Haksız Koşullar Yönergesi’ne paralel bir düzenleme olarak değerlendirilir. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun da aynı prensipleri tüketici ilişkileri için özel olarak düzenler; iki rejim birlikte uygulanır.
Yargıtay uygulamasında özellikle banka sözleşmelerindeki haksız ücret, işlem masrafı ve faiz belirleme kayıtları, kredi sözleşmelerindeki erken ödeme cezaları, telekomünikasyon abonelik iptallerinde getirilen cayma bedelleri madde 21 çerçevesinde yazılmamış sayılma değerlendirmesine tabi tutulmaktadır. Bilgilendirme yükümlülüğünün gereğince yerine getirilmediği sözleşme kayıtları, karşı taraf aleyhine uygulanamaz. Bu yaklaşım, zayıf tarafın korunması ilkesinin kanuna yansımış halidir.