TBK 22. Madde
Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.
TBK 22. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının tek fıkradan oluşan 22 nci maddesinde, yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi düzenlenmektedir.
Maddeye göre, yazılmamış sayılan genel işlem koşullarını içeren bir sözleşmenin, bu genel işlem koşulları dışındaki diğer hükümleri geçerli olmaya devam edecektir. Nitekim, aynı konuyu düzenleyen Alman Medenî Kanununun (BGB) 306 ncı maddesinde yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi ile ilgili olarak geçerlilik ilkesi benimsenmiş ve oluşabilecek sözleşme boşluklarının kanun hükümleriyle doldurulacağı ifade edilmiştir. Bu sonuç, Hukukumuza yabancı değildir. Meselâ, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1266 ncı maddesinin son fıkrasında, sigorta poliçelerinde okunamayan genel işlem koşulları yerine kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekle, sözleşmelerin geçerli kalacağı esası benimsenmiş bulunmaktadır. Tasarının 22 nci maddesinin ikinci cümlesinde ise, düzenleyen tarafından, yazılmamış sayılan genel işlem koşulları olmasaydı asıl sözleşmenin yapılmayacağı ve bu sözleşmeyle bağlı olunmayacağının ileri sürülemeyeceği öngörülmüştür. Bu düzenlemeyle, Alman Medenî Kanununun (BGB) 306 ncı maddesinin üçüncü fıkrasından ayrılınmıştır. Böylece sözleşmeyi düzenleyenin Tasarının 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmünden kıyas yoluyla yararlanması önlenmiş bulunmaktadır. Sözleşmenin diğer tarafının ise, söz konusu hükümden yararlanabileceğinde duraksama yoktur. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 1466 ncı maddesinde de özdeş bir düzenlemeye yer verilmiştir. Gerçekten bu düzenlemede, kanun ya da yetkili makamlarca belirlenen en yüksek bedeli aşan sözleşmelerin bu bedel üzerinden yapılmış sayılacağı ve bu bedelden fazla olarak yerine getirilmiş edimlerin iadesinin gerekeceği, bu durumlarda 818 sayılı Borçlar Kanununun 20 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.
Açıklama
TBK md. 22, genel işlem koşullarından bir kısmının yazılmamış sayılması hâlinde sözleşmenin kalan kısmının hukuki durumunu düzenler. Tek fıkradan oluşan madde, kısmi geçersizlik ilkesinin özel bir görünümünü ortaya koyar ve düzenleyenin sözleşmeyi tamamen geçersiz kılmaya zorlamasını engeller.
Maddeye göre sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu düzenleme çok önemli bir ilkeyi güvence altına alır: bir veya birden fazla genel işlem koşulu yazılmamış sayılsa dahi sözleşmenin kalan hükümleri aynen geçerli olmaya devam eder. Böylece taraflar arasındaki temel sözleşme ilişkisi ayakta kalır ve karşı taraf, düzenleyenin standart koşullarının etkisizliği nedeniyle sözleşmeden tamamen mahrum kalmaz.
Maddenin ikinci cümlesi daha da özgündür: bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez. Bu hüküm, TBK md. 27/2’deki kısmi hükümsüzlük rejiminden farklı bir çözüm getirir. Kısmi hükümsüzlükte, hükümsüz kısım olmadan sözleşmenin yapılmayacağı ispatlanırsa tüm sözleşme hükümsüz kabul edilir. Ancak genel işlem koşullarında bu savunma düzenleyene tanınmaz. Düzenleyen, sözleşmeyi kurarken tek yanlı koşullar empoze etmeyi seçmiştir; bu koşulların karşı taraf aleyhine olduğu tespit edildiğinde artık "bu koşullar olmasaydı hiç sözleşme yapmazdım" gerekçesiyle sözleşmeyi tamamen yıkmaya hakkı yoktur.
Yazılmamış sayılan koşulların yerine ne geçeceği sorusu uygulamada önemlidir. Eğer kanun o konuda tamamlayıcı bir hüküm içeriyorsa (örneğin borçlar hukukundaki genel hükümler, satım hukukundaki ayıptan sorumluluk kuralları) o hüküm uygulanır. Kanun boşluk içeriyorsa dürüstlük kuralı ve tarafların farazi iradesi esas alınarak hakim boşluğu doldurur. Bu yaklaşım sözleşmenin içerik açısından tamamlanmasına olanak sağlar.
Madde, zayıf tarafın korunması ilkesinin önemli bir yansımasıdır. Düzenleyen, karşı tarafa haksız koşullar dayatmış ve bu koşullar yazılmamış sayılmıştır. Hakkaniyet gereği, düzenleyen bu sonuçtan mağdur değildir çünkü kendi haksız davranışının tahrip edici sonuçlarını karşı tarafa yıkmaya çalışamaz. Böylece tüketici, zayıf taraf veya karşı taraf olarak sözleşmede kalan hükümlerden yararlanmaya devam eder.
Uygulamada bu ilke, özellikle kredi sözleşmelerinde haksız ücret kayıtları yazılmamış sayıldığında kredinin kalan hükümlerinin (anapara, faiz oranı, vade) aynen geçerli olduğu yorumuyla ortaya çıkmaktadır. Benzer biçimde sigorta poliçelerinde haksız istisna hükümleri etkisizleştiğinde poliçenin temel sigorta korumasının devam ettiği kabul edilir. Telekomünikasyon sözleşmelerinde haksız cayma bedelleri yazılmamış sayıldığında abone sözleşmenin diğer hükümlerine dayanmaya devam edebilir.
Doktrinde TBK md. 22, genel işlem koşulları rejiminin etkinliğini güvence altına alan temel hüküm olarak değerlendirilir. Yazılmamış sayılma yaptırımının caydırıcı etkisi bu madde sayesinde ortaya çıkar. Düzenleyen, haksız koşullar empoze ederse bu koşullar etkisiz kalır ve sözleşme kendisi aleyhine "daha kötü" olmuş bir hâle gelir. Bu durum düzenleyenleri baştan itibaren dürüst genel işlem koşulları hazırlamaya teşvik eder.
Yargıtay kararlarında kısmi yazılmamış sayılma durumunda sözleşmenin temel hükümlerinin ayakta kalması, yazılmamış sayılan hükümler yerine kanun hükümlerinin veya dürüstlük kuralının uygulanması çerçevesinde çözümler geliştirilmektedir.