TBK 394. Madde
I. Hizmet sözleşmesi, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir.
II. Bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır.
III. Geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.
TBK 394. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununun 314 üncü maddesini karşılamaktadır.
Tasarının üç fıkradan oluşan 393 üncü maddesinde, genel hizmet sözleşmelerinin kurulması düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 314 üncü maddesinin kenar başlığında kullanılan “B. Teşekkülü / I. Umumiyet itibariyle” şeklindeki ibare, Tasarıda “B. Kurulması” şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında, hizmet sözleşmesinin, kanunda aksine bir hüküm yoksa, özel bir şekle bağlı olmadığı belirtilmiştir. Nitekim, 4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde “İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.” denilmekle birlikte, ikinci fıkrasında, süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunluluğu öngörülmüştür. Yine, 3308 sayılı Meslekî Eğitim Kanununun 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, çıraklık sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması aranmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında bir kimsenin, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görmesi ve bu işin de işveren tarafından kabul edilmesi durumunda da aralarında hizmet sözleşmesinin kurulmuş sayılacağı belirtilmektedir. Böylece, taraflar arasındaki fiilî hizmet ilişkisi de, fıkrada açıklanan koşullarla, hizmet sözleşmesi sayılacaktır.
Maddenin son fıkrasında, öğreti ve uygulamada da benimsendiği gibi, geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinin, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur. İşçi, geçersizliği sonradan ortaya çıkan bir sözleşme gereğince işveren için bir iş gördüğü takdirde; sözleşmenin her iki tarafı da, sözleşmenin geçersizliği sebebiyle hizmet ilişkisine son verilinceye kadar, geçerli bir sözleşme varmışçasına, hizmet ilişkisinden doğan borçlarını ifa etmekle yükümlüdür.
Maddeye göre işçi, hizmet sözleşmesinin geçersiz olduğunu biliyorsa iyiniyetli sayılmayacak; bu durumda ise, fıkrada da belirtildiği gibi geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesinden söz edilemeyeceğinden, bu hükümden yararlanamayacaktır. Belirtilmelidir ki, hizmet sözleşmesinin geçersizliğini bilerek işçi çalıştıran bir işveren, sözleşmenin geçersizliğini ileri süremeyecek ve geçerli bir sözleşme varmışçasına, işçiye karşı sorumlu olacaktır.
Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 320 nci maddesi göz önünde tutulmuş; ancak, işçinin harcadığı emeğin korunması ilkesi gözetilerek, bu maddenin üçüncü fıkrasında aranan “iyiniyetle işgörme” koşuluna Tasarıda yer verilmemiştir.
Açıklama
Türk Borçlar Kanunu’nun 394. maddesi, hizmet sözleşmesinin kurulmasını düzenleyen önemli bir hükümdür.
Maddenin birinci fıkrası temel kuralı koyar: hizmet sözleşmesi, kanunda aksine bir hüküm olmadıkça özel bir şekle bağlı değildir.
Bu hüküm, hizmet sözleşmesi için genel olarak şekilsizlik ilkesini benimser. Yazılı sözleşme zorunlu değildir; sözlü anlaşma da geçerlidir.
Şekil istisnaları: kanunda özel durumlar için yazılı şekil aranabilir. Örneğin İş Kanunu m. 8/II uyarınca süresi bir yıl veya daha fazla olan iş sözleşmeleri yazılı yapılmalıdır. Çıraklık sözleşmeleri de yazılı olmalıdır (Mesleki Eğitim Kanunu m. 13/II).
Sözlü sözleşme mümkündür: kısa süreli iş, basit işler, küçük ölçekli işletmeler için sözlü anlaşma yaygındır. Ancak ispat açısından yazılı belge her zaman tavsiye edilir.
İkinci fıkra, fiili iş ilişkisini düzenler: bir kimse, durumun gereklerine göre ancak ücret karşılığında yapılabilecek bir işi belli bir zaman için görür ve bu iş de işveren tarafından kabul edilirse, aralarında hizmet sözleşmesi kurulmuş sayılır.
Bu hüküm, açık sözleşme yapılmamış olsa bile fiili durum varsa hizmet sözleşmesinin kabulüne imkân tanır. Kriterler: 1. İşin ücret karşılığında yapılabilecek nitelikte olması 2. Belli bir zaman için yapılması 3. İşveren tarafından kabul edilmesi
Bu durum özellikle kayıt dışı çalışmalarda önemlidir. İşçi, açık sözleşme yapmadan çalışmaya başlamış, işveren bu durumu kabul etmişse, yasal olarak hizmet sözleşmesi var sayılır.
Pratik örnekler: bir kişi dükkân sahibine "yardım edeyim mi?" diye sorup başlamış çalışmaya, sahip kabul etmiş. Bu bir hizmet sözleşmesidir. Akraba yardımı veya hibeyiyle karıştırılmamalıdır; işin gerçekten ücret karşılığı yapılabilecek türden olması gerekir.
Üçüncü fıkra, geçersiz sözleşmelerin etkisini düzenler: geçersizliği sonradan anlaşılan hizmet sözleşmesi, hizmet ilişkisi ortadan kaldırılıncaya kadar, geçerli bir hizmet sözleşmesinin bütün hüküm ve sonuçlarını doğurur.
Bu hüküm, işçinin emeğini koruyan kritik bir kuraldır. Eğer sözleşmede geçersizlik nedeni (form eksikliği, ehliyet sorunu) sonradan ortaya çıkarsa, geriye dönük olarak sözleşme yok sayılmaz. İşçi, çalıştığı süre içinde tüm işçilik haklarına sahiptir.
Örnek: 17 yaşında bir kişi ebeveyn izni olmadan iş sözleşmesi yaptı (geçersiz). 6 ay çalıştı; sonra sözleşmenin geçersizliği anlaşıldı. Bu 6 ay için işçi, ücret, sosyal güvenlik hakları, tazminat haklarına sahiptir. Gelecek için sözleşme sona ermiştir.
Bu düzenleme, işçiyi koruma prensibini yansıtır. Emeğin değeri geriye alınamaz; sözleşme hukuken geçersiz olsa da fiili çalışmanın karşılığı verilmelidir.