TBK 393. Madde

I. Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

II. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.

III. Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır.

TBK 393. Madde Gerekçesi

818 sayılı Borçlar Kanununun 313 üncü maddesini karşılamaktadır.

Tasarının üç fıkradan oluşan 392 nci maddesinde, genel hizmet sözleşmesi tanımlanmaktadır.

818 sayılı Borçlar Kanununun 313 üncü maddesinin kenar başlığında kullanılan “A. Tarifi” ibaresi, Tasarıda “A. Tanımı” şekline dönüştürülmüştür.

Madde, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 319 uncu maddesi ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 8 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi göz önünde tutularak yeniden kaleme alınmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında kullanılan “bağımlı olarak” ibaresi, kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 319 uncu maddesinin birinci fıkrasındaki “işverenin emrinde” (im Dienst des Arbeitgebers, au service de l’employeur) ifadesinin karşılığıdır. İşverene bağımlı olarak çalışma, onun emir ve talimatına uygun işgörmeyi ifade eder. Nitekim, 4857 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasında da “bağımlı olarak işgörme”den söz edilmiştir. İşverene bağımlı olarak çalışma, belirli ya da belirli olmayan süreli olabilir. İşverenin ödemesi gereken ücret ya zamana göre ya da yapılan işe göre belirlenir.

Maddenin ikinci fıkrasında işçinin işverene bir hizmeti kısmî süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmelerin de hizmet sözleşmesi olduğu belirtilmektedir. Bu nedenle, meselâ, işverenin yanında saatlik, yarım veya tam günlük bir hizmetin düzenli olarak yerine getirilmesi de hizmet sözleşmesi olarak kabul edilecektir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise, aksine özel bir yasal düzenleme olmadığı hâllerde, genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerin, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmelerine de uygulanacağı belirtilmektedir. Nitekim 29/6/2001 tarihli ve 4702 sayılı Kanunun 22 nci maddesiyle değiştirilen adıyla, 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanununda, çıraklık sözleşmesine ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir.

Açıklama

Türk Borçlar Kanunu’nun 393. maddesi, hizmet sözleşmesini tanımlayan ve iş hukukunun temelini oluşturan önemli bir hükümdür.

Maddenin birinci fıkrası temel tanımı verir: hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.

Bu tanım, hizmet sözleşmesinin dört temel unsurunu ortaya koyar: (1) işçi-işveren ilişkisi, (2) işçinin bağımlılık ilişkisi, (3) iş görme yükümlülüğü, (4) ücret ödeme yükümlülüğü.

Bağımlılık unsuru kritik önemdedir. Bu, işverenin emir ve talimatı altında çalışma anlamına gelir. Bağımsız çalışanlar (serbest meslek, vekâlet ilişkisi) hizmet sözleşmesinden farklıdır.

İş görme: belirli bir iş veya hizmet görülmesi. Bu iş sürekli, periyodik, özel, genel olabilir. Önemli olan işçinin emeğini işverenin emrine sunmasıdır.

Ücret: zamana veya yapılan işe göre belirlenir. Saatlik, günlük, haftalık, aylık ücret veya parça başı ücret olabilir. Önemli olan karşılıklılık; ücretsiz iş görme (gönüllü veya akraba yardımı) hizmet sözleşmesi değildir.

Süre belirliliği: hem belirli hem belirli olmayan süreli sözleşmeler mümkündür. Belirli süreli sözleşmede başlangıç ve bitiş bellidir; belirli olmayanda bitiş açık bırakılmıştır.

İkinci fıkra, kısmi süreli çalışmaları da kapsam altına alır: işçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir.

Bu hüküm, part-time çalışma ilişkilerini de hizmet sözleşmesi kapsamına alır. Saatlik, günlük veya belirli günlerde çalışan kişiler de işçi statüsünde olabilir.

Kısmi süreli çalışma örnekleri: haftada 3 gün çalışma, günde 4 saat çalışma, sadece hafta sonları çalışma, belirli projelerde çalışma. Tüm bunlar düzenli olarak yapılırsa hizmet sözleşmesidir.

Üçüncü fıkra, çıraklık sözleşmelerini ilişkilendirir: genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır.

Bu hüküm, çıraklık sözleşmelerinin de hizmet sözleşmesi kapsamında değerlendirilmesini sağlar. Ancak Mesleki Eğitim Kanunu gibi özel kanunlardaki hükümler öncelikli uygulanır.

Hizmet sözleşmesi ile diğer sözleşmelerin farkları: – Eser sözleşmesinden: bağımsızlık vardır, belirli bir sonuç hedeflenir – Vekâlet sözleşmesinden: bağımsızlık vardır, özel bilgi/deneyim gerektirir – Kira sözleşmesinden: işgörme değil kullanım devridir

İş hukuku özel bir alan olduğu için, TBK hükümleri 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri ile tamamlanır. İş Kanunu birçok koruyucu düzenleme içerir.