TBK 98. Madde
I. Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse bu taraf, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabilir.
II. Hakkı tehlikeye düşen taraf, ayrıca uygun bir sürede istediği güvence verilmezse sözleşmeden dönebilir.
TBK 98. Madde Gerekçesi
818 sayılı Borçlar Kanununun 82 nci maddesini karşılamaktadır.
Tasarının iki fıkradan oluşan 97 nci maddesinde, ifa güçsüzlüğüne düşen borçlu karşısında alacaklının sahip olduğu haklar düzenlenmektedir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 82 nci maddesinin kenar başlığında kullanılan “2. Borcunu ödemekten aciz hâlinde bir tarafın fesih hakkı” şeklindeki ibare, Tasarıda “2. İfa güçsüzlüğü” şeklinde değiştirilmiştir.
818 sayılı Borçlar Kanununun 82 nci maddesi tek fıkradan oluştuğu hâlde, Tasarıda iki fıkraya bölünerek düzenlenmiştir. Ayrıca, 818 sayılı Borçlar Kanununda “akdi feshedebilir.” Şeklindeki ibare, “sözleşmeden dönebilir.” şeklinde ifade edilmiştir. Çünkü, kural olarak; sürekli borç ilişkilerinin ileriye etkili olacak şekilde ortadan kaldırılmasını ifade etmek için “fesih” teriminin kullanılmasına karşılık, ani edimli borç ilişkilerinin geriye etkili olacak şekilde ortadan kaldırılmasını ifade etmek için “dönme” teriminin kullanılması yerinde olur.
Sistematik yapısı ile metninde yapılan düzeltme ve arılaştırma dışında, maddede 818 sayılı Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
TBK md. 98, karşılıklı borç yükleyen sözleşmede taraflardan birinin ekonomik güçsüzlüğe düşmesi durumunda diğer tarafın haklarını koruyan önemli bir hükümdür. İki fıkradan oluşan madde, "güvence isteme" ve "sözleşmeden dönme" hakları yaratır. Düzenleme, ekonomik riskin önceden yönetimine olanak tanır.
Birinci fıkraya göre karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmede, taraflardan birinin borcunu ifada güçsüzlüğe düşmesi ve özellikle iflas etmesi ya da hakkındaki haciz işleminin sonuçsuz kalması sebebiyle diğer tarafın hakkı tehlikeye düşerse bu taraf, karşı edimin ifası güvence altına alınıncaya kadar kendi ediminin ifasından kaçınabilir.
Bu kural üç kritik unsuru bir araya getirir. Birincisi karşılıklı borç yükleyen sözleşme; tek taraflı borçlarda bu madde uygulanmaz. İkincisi taraflardan birinin ifa güçsüzlüğü; mali açıdan borcunu yerine getirme kapasitesinin olmaması. Üçüncüsü diğer tarafın hakkının tehlikeye düşmesi; güçsüzlük onun menfaatini somut biçimde tehdit etmelidir.
İfa güçsüzlüğü çeşitli biçimlerde ortaya çıkabilir. Maddede iki özel örnek sayılır. Birincisi iflas; ticari hayatta en açık güçsüzlük göstergesidir. İflas mahkemesi kararı ile tespit edilir. İkincisi haciz işleminin sonuçsuz kalması; haciz yapılmış ancak tahsil edilememişse bu da güçsüzlük belirtisidir.
Bu örneklerin dışında başka güçsüzlük halleri de olabilir. Konkordato süreci, uzun süreli ödeme güçlüğü, mal varlığının önemli ölçüde azalması, düzenli olarak karşılıksız çıkan çekler, ticari faaliyetlerinin durması güçsüzlük belirtileri olabilir. Hakim somut olayın koşullarını değerlendirerek güçsüzlüğü tespit eder.
Hakkın tehlikeye düşmesi kriteri de önemlidir. Salt güçsüzlük yeterli değildir; diğer tarafın menfaati de bundan olumsuz etkilenmelidir. Tarafların yükümlülükleri birbirine bağlı olduğundan, bir tarafın ifa edememesi ihtimalinin diğer tarafın da zarar görmesine yol açması beklenir.
Koruma hakkının kullanımı "kendi ediminin ifasından kaçınma" biçimindedir. Hakkı tehlikeye düşen taraf, kendi borcunu ifa etmek zorunda değildir. Bu bir tür özgüvence (self-help) mekanizmasıdır. İfayı geciktirme veya tutma hakkı, karşı edim güvence altına alınıncaya kadar sürer.
Güvence çeşitli biçimlerde sağlanabilir. Nakdî teminat (depozito, banka teminatı), ayni teminat (ipotek, rehin), kefalet sözleşmesi, banka teminat mektubu gibi araçlarla karşı edim güvence altına alınabilir. Güvencenin yeterliliği somut olaya göre değerlendirilir.
İkinci fıkra daha sert bir tedbir olanağı tanır: hakkı tehlikeye düşen taraf, ayrıca uygun bir sürede istediği güvence verilmezse sözleşmeden dönebilir.
Sözleşmeden dönme hakkı iki koşula bağlıdır. Birincisi güvence istenmiş olmalıdır; karşı tarafa güvence verme fırsatı tanınmış olmalıdır. İkincisi uygun bir süre verilmiş olmalıdır; makul bir zaman dilimi tanınmış olmalıdır.
Uygun süre kriteri somut olaya göre belirlenir. Sözleşmenin niteliği, aciliyet, tarafların mali durumu, piyasa koşulları dikkate alınır. Genellikle birkaç gün ile birkaç hafta arasındaki bir süre makul kabul edilir. Çok kısa süreler kötüye kullanılabilir, çok uzun süreler ise hakkın işlerliğini zayıflatır.
Güvence verilmemesi durumunda dönme hakkı doğar. Dönme tek taraflı bir hukuki işlemdir; karşı tarafın kabulü gerekmez. Dönme beyanı muhataba ulaşınca sözleşme geriye etkili olarak sona erer. Tarafların edimleri iade edilir; dönme eden tarafın zararları ayrıca tazmin edilebilir.
Doktrinde bu düzenleme sözleşme dengesinin dinamik korunması olarak değerlendirilir. Sözleşme yapıldığı anda taraflar birbirinin mali durumuna güvenerek yükümlülük üstlenmişlerdir. Durumun değişmesi (güçsüzlük) bu güveni sarsmaktadır. Kanun bu güvensizlik durumunda dürüst tarafı korur.
Uluslararası sözleşme hukukunda "insecurity clause" (güvensizlik kaydı) olarak bilinen bu kurum Türk hukukunda kanuni bir temel bulmuştur. UNIDROIT Prensipleri, CISG ve benzeri uluslararası düzenlemelerde de benzer hükümler yer alır.
Uygulamada özellikle uzun vadeli ticari sözleşmelerde, büyük projelerde, inşaat sözleşmelerinde madde 98 devreye girer. Bir tarafın iflas ihtimali, diğer tarafın projeye devam etmesini engelleyecek bir risk oluşturur.
Yargıtay kararlarında güçsüzlük belirtilerinin objektif değerlendirmesi, güvencenin yeterliliği, dönme hakkının kullanım koşulları madde 98 çerçevesinde ele alınmaktadır.