TMK 161. Madde
(1) Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.
(2) Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.
(3) Affeden tarafın dava hakkı yoktur.
TMK 161. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 129 uncu maddesini karşılamaktadır. Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden düzenlenmiştir. Hüküm değişikliği yoktur.
Açıklama
TMK Madde 161, zinayı özel ve mutlak bir boşanma sebebi olarak düzenler. Maddenin ilk fıkrasına göre eşlerden biri zina ederse diğer eş boşanma davası açabilir. Zina, evli bir kişinin eşi dışındaki karşı cinsten biriyle isteyerek cinsel ilişkide bulunmasıdır ve evliliğin temelindeki sadakat yükümlülüğünün en ağır ihlalini oluşturur. Sadakat yükümlülüğü TMK m.185’te eşlerin birbirine karşı temel borçlarından biri olarak öngörülmüştür; zina bu borcun açık ihlali niteliğindedir. Hüküm, eski Kanun’un 129. maddesini karşılar ve gerekçede belirtildiği gibi yalnızca sadeleştirilmiş, esasta bir değişiklik yapılmamıştır. Zina mutlak bir boşanma sebebidir; yani eylem ispatlandığında ayrıca evlilik birliğinin çekilmez hâle geldiğinin kanıtlanması aranmaz. Bu yönüyle zina, çekilmezlik koşulu gerektiren TMK m.166’daki genel sebepten ayrılır.
Bu sebebe dayalı dava bakımından maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları belirleyici sınırlamalar içerir. İkinci fıkraya göre davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer; bu süreler hak düşürücü olup hâkim tarafından re’sen gözetilir. Üçüncü fıkra, affeden tarafın dava hakkı bulunmadığını hükme bağlar; zinayı affeden eş artık aynı eyleme dayanarak boşanma isteyemez. Af açık olabileceği gibi davranışlardan örtülü biçimde de anlaşılabilir. Zinanın ispatı bakımından mutlaka cinsel ilişkinin doğrudan görülmüş olması aranmaz; karı koca dışındaki kişiyle aynı evde gece geçirme, samimi mesajlaşmalar, otel kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle zinayı kuvvetle muhtemel kılan emarelerin bir araya gelmesi yeterli sayılabilir. Hâkim bu delilleri serbestçe değerlendirir.
Zina ispatlanır, hak düşürücü süre geçmemiş ve af bulunmuyorsa hâkim boşanmaya karar verir; zina eden eş tam kusurlu sayılacağından diğer eş TMK m.174 uyarınca maddi ve manevi tazminat ile m.175 uyarınca yoksulluk nafakası talep edebilir. Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi içtihatlarında, zinanın güçlü emarelerle ispatlanabileceği, başka bir kişiyle karı koca gibi yaşamanın zina kabul edildiği ve af bulunması hâlinde aynı eyleme dayanılamayacağı istikrarlı biçimde benimsenmektedir. Somut bir örnekle: eşinin bir başka kişiyle düzenli olarak otel kayıtlarına yansıyan biçimde görüştüğünü ve aynı konutta birlikte yaşadığını telefon kayıtları, tanık beyanları ve fotoğraflarla kanıtlayan bir kişi, bunu öğrendiği tarihten itibaren altı ay içinde zina sebebiyle boşanma davası açabilir. Sebebi öğrendikten sonra altı ay geçirmiş veya eşini affetmişse dava bu sebepten reddedilir; bu hâlde davacı genel sebebe dayanan TMK m.166 yoluna başvurabilir.