TMK 164. Madde
(1) Eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk ettiği veya haklı bir sebep olmadan ortak konuta dönmediği takdirde ayrılık, en az altı ay sürmüş ve bu durum devam etmekte ve istem üzerine hâkim veya noter tarafından yapılan ihtar sonuçsuz kalmış ise; terk edilen eş, boşanma davası açabilir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır.
(2) Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim veya noter, esası incelemeden yapacağı ihtarda terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiği ve dönmemesi hâlinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. Bu ihtar gerektiğinde ilân yoluyla yapılır. Ancak, boşanma davası açmak için belirli sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz ve ihtardan sonra iki ay geçmedikçe dava açılamaz.
TMK 164. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 132 nci maddesini karşılamaktadır. Maddede iki önemli değişiklik yapılmıştır. Yürürlükteki maddede üçay olarak öngörülmüşolan terk süresi altıa ya çıkarılmıştır. Sürenin uzatılması, ortak konutu terk etmişolan eşe düşünme süresi olarak daha fazla zaman sağlayacaktır. Pek de önemli olmayan sebeplerle ortak konutu terk eden eşler, zaman geçtikçe yaptıklarıdavranışın doğru olmadığını, böyle bir sebeple evliliği sona erdirmenin giderilmesi (telafisi) mümkün olmayacak bir hata olacağınıanlayacaklardır. Kaynak Kanunda bu süre iki yıl olarak öngörülmüştür. İkinci değişiklik ihtardan sonra dava açılabilmesi için aranan sürenin bir aydan iki a ya çıkarılmışolmasıdır. Eğer davada hakkıolan eş, terk eden eşin e ve dönmesinin yararlıolacağına inanıyorsa, mahkeme kanalıyla dördüncüayın sonunda, iki ay içerisinde ortak konuta dönmesi için ihtarda bulunabilecektir. Maddede ayrıca bu ihtarın gerektiğinde ilâ n yoluyla da yapılmasına imkâ n tanınmıştır.
Açıklama
TMK Madde 164, terki özel bir boşanma sebebi olarak ayrıntılı koşullara bağlayarak düzenler. Maddeye göre eşlerden biri, evlilik birliğinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemek maksadıyla diğerini terk eder veya haklı sebep olmaksızın ortak konuta dönmezse; ayrılık en az altı ay sürmüş, durum devam etmekte ve hâkim ya da noter eliyle yapılan ihtar sonuçsuz kalmışsa, terk edilen eş boşanma davası açabilir. Ayrıca diğer eşi ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı sebep olmaksızın dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır; bu “hükmen terk” kuralı, terki yalnızca evden ayrılan eşe değil, ayrılmaya zorlayan eşe de yükleyerek mağduriyeti önler. Hüküm, eski Kanun’un 132. maddesini karşılar; gerekçede vurgulandığı üzere terk süresi üç aydan altı aya, ihtardan sonra dava açma süresi bir aydan iki aya çıkarılmıştır.
Bu sebebe dayalı dava açılabilmesi için izlenmesi gereken usul katı biçimde belirlenmiştir. Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hâkim veya noter, işin esasını incelemeden bir ihtar gönderir ve terk eden eşe iki ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiğini, dönmemesi hâlinde doğacak sonuçları bildirir. İhtar gerektiğinde ilân yoluyla da yapılabilir. Ancak boşanma davası için öngörülen altı aylık sürenin dördüncü ayı bitmedikçe ihtar isteminde bulunulamaz; ihtardan sonra da iki ay geçmeden dava açılamaz. İhtarın samimi olması, yani ortak konutun gerçekten dönüşe elverişli biçimde hazırlanması ve dönen eşin kabul edileceğinin içtenlikle ortaya konması aranır. İhtar eden eşin konut masraflarını karşılaması, anahtarı ulaştırması veya konutun hazır olduğunu bildirmesi bu samimiyetin göstergeleridir.
Koşullar tam olarak gerçekleşmişse ve ihtara rağmen terk eden eş haklı sebep olmaksızın dönmemişse hâkim boşanmaya karar verir; dönmemenin haklı bir sebebe dayandığı ispatlanırsa dava reddedilir. Yargıtay ilgili Hukuk Dairesi içtihatlarında, ihtarın samimi olmaması, ortak konutun gerçekten hazır bulundurulmaması veya terke ihtar eden eşin kendi kusurlu davranışıyla yol açmış olması hâllerinde davanın reddedileceği istikrarlı biçimde benimsenmektedir. Somut bir örnekle: eşi haklı bir neden göstermeksizin evi terk edip baba evine dönen koca, dördüncü ayın sonunda noter aracılığıyla, konutu hazır tutarak ve dönüş masraflarını üstlenerek usulüne uygun ihtar çeker; iki ay içinde eş dönmezse altı aylık süre de dolduğunda boşanma davası açabilir. Buna karşılık konutu terk eden eş, diğerinin şiddeti veya hakareti nedeniyle ayrıldığını kanıtlarsa terk haklı sayılır ve dava reddedilir.