TMK 205. Madde
(1) Mal rejimi sözleşmesi, noterde düzenleme veya onaylama şeklinde yapılır. Ancak, taraflar evlenme başvurusu sırasında hangi mal rejimini seçtiklerini yazılı olarak da bildirebilirler.
(2) Mal rejimi sözleşmesinin taraflarca ve gerektiğinde yasal temsilcilerince imzalanması zorunludur.
TMK 205. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 173 üncü maddesini karşılamaktadır. Maddenin birinci fıkrası ile mal rejimi konusunda eşlerin yapacaklarısözleşmenin noterde düzenlenmesi gerektiği öngörülmüştür. Bu sözleşme noterce re’sen düzenleme şeklinde yapılabileceği gibi, eşlerin hazırladıklarıyazılısözleşmede imzalarının noterlikçe onaylanmasışeklinde de yapılabilir. Maddenin ikinci fıkrası, mal rejimi sözleşmesinin şahsa sıkısıkı ya bağlıbir hak olduğunu, bu nedenle bizzat eşler tarafından yapılmasıgerektiğini hükme bağlamaktadır. Aynıfıkrada, eşlerin sözleşme yapma ehliyetine sahip olmadıklarıhâ llerde, sözleşmeye yasal temsilcilerin de katılmasızorunluluğu getirilmiştir.
Açıklama
TMK Madde 205, eşlerin akdedeceği mal rejimi sözleşmesinin geçerlilik şartı olarak bağlı olduğu şekil kuralını düzenler. Hükmün birinci fıkrasına göre mal rejimi sözleşmesi, kural olarak noterde düzenleme ya da onaylama biçiminde yapılır; ayrıca eşler, evlenme başvurusu sırasında seçtikleri mal rejimini yazılı olarak da bildirebilirler. Bu şekil zorunluluğu, sözleşmenin içeriğini düzenleyen TMK m.203, ehliyetini düzenleyen m.204 ve seçilebilecek rejimleri sıralayan m.202 ile birlikte değerlendirilmelidir. Madde gerekçesinde, sözleşmenin noterce resen düzenlenebileceği gibi eşlerin hazırladığı yazılı metindeki imzaların noterce onaylanması yoluyla da kurulabileceği vurgulanır. İkinci fıkra, sözleşmenin şahsa sıkı sıkıya bağlı bir hak olması nedeniyle bizzat eşlerce ve gerektiğinde yasal temsilcilerce imzalanmasını öngörür. Noterlik Kanunu çerçevesinde düzenleme ve onaylama işlemleri farklı usullere tabidir.
Uygulama bakımından şekil şartı bir geçerlilik (sıhhat) şartıdır; bu nedenle eksikliği sözleşmeyi kesin hükümsüz kılar. Eşler edinilmiş mallara katılma dışında bir rejim, örneğin mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı ya da mal ortaklığı seçmek istediklerinde bu iradeyi mutlaka noterde belgelendirmek zorundadırlar. Adi yazılı bir metin veya sözlü anlaşma, taraflar arasında borç doğursa bile mal rejimi sözleşmesi olarak hüküm ifade etmez. Evlenme başvurusu sırasındaki yazılı bildirim istisnası ise yalnızca başvuru anında ve evlendirme memuru önünde kullanılabilen pratik bir kolaylıktır; evlilik sonrasında rejim değiştirilmek istenirse yeniden noter şekline başvurulması gerekir. Eşler ayırt etme gücüne sahip değilse veya kısıtlıysa, yasal temsilcinin de imzası aranır ve bu eksiklik işlemi geçersiz kılar; dolayısıyla noter, ehliyet denetimini de yapmakla yükümlüdür.
Şekle aykırılığın yaptırımı, sözleşmenin baştan itibaren geçersiz sayılması ve eşler arasında yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılmanın uygulanmaya devam etmesidir. Yargıtay’ın ilgili hukuk dairesi kararlarında, noter şekline uyulmadan yapılan anlaşmaların mal rejimi sözleşmesi olarak kabul edilemeyeceği ve tasfiyenin yasal rejime göre yürütüleceği istikrarlı biçimde vurgulanmaktadır. Somut bir örnekle açıklamak gerekirse: evlilik sırasında eşlerin el yazısıyla imzalayıp masa çekmecesinde sakladıkları, mallarını tamamen ayrı tutacaklarına dair bir kâğıt, boşanma davasında mal ayrılığı sözleşmesi olarak ileri sürülse dahi geçersizdir; hâkim TMK Madde 205’teki şekil eksikliği nedeniyle bu belgeyi dikkate almaz ve tasfiyeyi edinilmiş mallara katılma rejimine göre yapar. Bu nedenle uygulamada, rejim değişikliği isteyen eşlerin mutlaka notere giderek düzenleme ya da onaylama işlemini tamamlamaları, ileride doğacak hak kayıplarını önlemenin tek güvenli yoludur.