TMK 23. Madde
(1) Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez.
(2) Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz.
(3) Yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve nakli mümkündür. Ancak, biyolojik madde verme borcu altına girmiş olandan edimini yerine getirmesi istenemez; maddî ve manevî tazminat isteminde bulunulamaz.
TMK 23. Madde Gerekçesi
Yürürlükteki Kanunun 23 üncü maddesini karşılamaktadır. Maddenin konu başlığında arı bir Türkçe olarak “Kişiliğin korunması” deyimi kullanılmıştır. Yürürlükteki metin esas alınmakla beraber doktrindeki açıklamalar dikkate alınarak ve kaynak İsviçre Medenî Kanununun 27 nci maddesinin Almanca metnine uygun olarak, kişilerin vazgeçemeyecekleri hususların “hak ve fiil ehliyetleri olduğu” açıklığa kavuşturulmuştur. Yürürlükteki maddenin üçüncü fıkrasına 3678 sayılı Kanunla eklenen hükmün, Ülkemizde bu konu ile ilgili özel bir kanun olan 2238 sayılı “Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun” varken, aynen korunmasının isabetli olup olmadığı tartışılabilirse de kişi haklarının korunması açısından madde metninde yer alması uygun görülmüştür.
Açıklama
TMK Madde 23, kişiliğin kişinin kendi iradesine karşı korunmasını düzenleyerek hak ve fiil ehliyetinden kısmen dahi vazgeçmeyi ve özgürlüklerden vazgeçilmesini ya da bunların hukuka veya ahlâka aykırı biçimde sınırlanmasını yasaklar. Hüküm, kişilik değerlerinin devredilemez ve vazgeçilemez niteliğini esas alır; bu yönüyle TMK Madde 8’deki hak ehliyeti ve TMK Madde 9 ve devamındaki fiil ehliyeti düzenlemeleriyle bütünlük oluşturur. Maddenin üçüncü fıkrası, yazılı rıza üzerine insan kökenli biyolojik maddelerin alınması, aşılanması ve naklini mümkün kılarken, bu alanda özel kanun olan 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun ile birlikte uygulanır.
Uygulamada hüküm, sözleşme özgürlüğünün sınırını çizen ölçüt işlevi görür: bir kimsenin tüm mesleğini ömür boyu icra etmeme, bir başkasının emrine sınırsız biçimde girme veya temel özgürlüklerini ölçüsüzce kısıtlama yönündeki taahhütleri, aşırı sınırlama oluşturduğu ölçüde geçersizdir. Üçüncü fıkra bakımından biyolojik madde verme borcu altına giren kişiden edimini ifa etmesi istenemez; yani bağışlayan kişi her an cayabilir ve cayması nedeniyle maddi-manevi tazminatla sorumlu tutulamaz. Bu, organ ve doku bağışında kişinin beden bütünlüğü üzerindeki iradesinin her aşamada üstün tutulduğunu gösterir. Rızanın yazılı olması ve bilgilendirilmiş biçimde verilmesi, geçerlilik için aranan asgari koşuldur.
Maddeye aykırı taahhütler, TMK m.23 ile birlikte TBK m.27’deki kesin hükümsüzlük yaptırımına tâbi olup mahkemece resen dikkate alınır; aşırı sınırlama içeren kısım, sözleşmenin tamamını değil yalnızca ölçüsüz bölümünü etkileyecek biçimde kısmi butlana yol açabilir. Yargıtay, rekabet yasağı ve benzeri taahhütlerde süre, yer ve konu bakımından ölçüsüz sınırlamaları kişilik hakkına aykırı bularak geçersiz saymaktadır. Somut örnek olarak, bir sanatçının gelecekteki tüm eserlerinin haklarını süresiz ve karşılıksız biçimde bir yapımcıya devretmeyi taahhüt etmesi, fiil ehliyetinden ve ekonomik özgürlükten aşırı vazgeçme niteliği taşıdığından bu taahhüt geçersiz kabul edilir. Aynı şekilde böbreğini bağışlamayı yazılı olarak kabul eden kişi, operasyondan önce vazgeçtiğinde aleyhine ifaya zorlama veya tazminat davası açılamaz.